Sentencia Social Nº 2632/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1639/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 1639/2014

RECURSO SUPLICACION - 001639/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Maria Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a dieciocho de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2632/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001639/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 13 DE VALENCIA , en los autos 001351/2011, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de Justiniano y Simón asisitidos por la letrada Dª. Maria Rosario Climent Martos , contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y IMPERMEABILIZANTES ORTIZ SL, y en los que es recurrente Justiniano , Simón , habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Maria Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Simón y Justiniano frente a FOGASA y la entidad IMPERMEABILIZANTES ORTIZ S.L, debo absolver y absuelvo al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y a la entidad IMPERMEABILIZANTES ORTIZ S.L, de las pretensiones ejercitadas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- D Justiniano , con DNI NUM000 , ha prestado sus servicios por cuenta de la empresa IMPERMEABILIZANTES ORTIZ S.L, con contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de Oficial de Primera, antigüedad del 8.11.1999 y salario diario de 52,62 euros.Dado de alta por la empresa IMPERMEABILIZANTES ORTIZ S.L, en el Régimen General de la Seguridad Social desde 8.11.2000. Documento numero uno de la actora, nominas, contrato de trabajo unido folio 7, y certificado vida laboral. SEGUNDO. La empresa demandada comunicó a Justiniano en fecha 22.12.2011 con fecha de efectos 22.1.2011, el despido objetivo por causas económicas con la finalizada de amortizar su puesto de trabajo, al amparo art. 52c ET , en la carta de despido se le comunica que su indemnización asciende a 11786,88 euros por 224 días indemnizables, sin superar los salarios de 12 mensualidades. La empresa ha abonado 7072,13 euros, en concepto del 60% de la indemnización. Carta de despido unido como documento numero dos. TERCERO. En fecha 24 de febrero del 2011 Justiniano solita al FOGASA se le abone la cantidad de 4714,75 euros, en concepto del 40% de la indemnización por despido objetivo. Se instruye por parte del FOGASA expediente numero NUM001 . Documento numero tres de la actora. CUARTO. Por resolución de fecha 11.8.2011 notificada en fecha 20-9-2011, la entidad FOGASA deniega el pago de la cantidad solicitada alegando su condición de socio y administrador de la mercantil Documento numero cuatro de la actora. QUINTO. Por el actor Justiniano se ha interpuesto recurso de revisión a la decisión adoptada por la entidad, en fecha 14.10.2011. Documento numero siete de la demanda. SEXTO. En fecha 9.12.2011 se deniega la reclamación previa con fundamento al haber procedido la empresa a contratar nuevamente al mismo trabajador despedido para le mismo puesto de trabajo, al amparo del artículo 52c del ET procede denegar las prestaciones solicitadas dado que se ha obrado de forma fraudulenta al no quedar objetivamente acreditada la necesidad del mencionado despido. SEPTIMO. D. Simón , con DNI NUM002 , ha prestado sus servicios por cuenta de la empresa IMPERMEABILIZANTES ORTIZ S.L, mediante contrato de trabajo indefinido con la categoría profesional de oficial de primera, con fecha de antigüedad 7.6.1999, y salario diario de 51,77 euros. Dado de alta por la empresa IMPERMEABILIZANTES ORTIZ S.L, en el Régimen General de la Seguridad Social desde 7.6.1999. Informe de vida laboral, nominas unidas. OCTAVO. La empresa demandada comunicó a Simón en fecha 22.12.2011 con fecha de efectos 22.1.2011, el despido objetivo por causas económicas con la finalizada de amortizar su puesto de trabajo, al amparo art. 52c ET , en la carta de despido se le comunica que su indemnización asciende a 15945,16 euros por 308 días indemnizables, sin superar los salarios de 12 mensualidades. La empresa ha abonado 9567,10 euros, en concepto del 60% de la indemnización. Carta de despido. NOVENO. En fecha 24 de febrero del 2011 Simón solita al FOGASA se le abone la cantidad de 6378,06 euros, en concepto del 40% de la indemnización por despido objetivo. Se instruye por parte del FOGASA expediente numero NUM003 . Documento numero tres de la actora. DECIMO. Por resolución de fecha 11.8 2011 la entidad FOGASA deniega el pago de la cantidad solicitada alegando su condición de socio y administrador de la mercantil Documento numero cuatro de la actora. UNDECIMO. Por el actor Simón se ha interpuesto recurso de revisión a la decisión adoptada por la entidad, en fecha 14.10.2011 sin obtener respuesta. Documento numero siete de la demanda. DUODECIMO. En fecha 9.12.2011 se deniega la reclamación previa con fundamento al haber procedido la empresa a contratar nuevamente al mismo trabajador despedido para le mismo puesto de trabajo, al amparo del artículo 52c del ET procede denegar las prestaciones solicitadas dado que se ha obrado de forma fraudulenta al no quedar objetivamente acreditada la necesidad del mencionado despido. Resolución unida al expediente administrativo unido en comparecencia de fecha 9 de julio del dos mil trece. DECIMOTERCERO. El trabajador Justiniano consta dado de alta en el Regime General de la Seguridad Social por la entidad IMPERMEABILIZANTES ORTIZ S.L, durante los siguientes periodos. FECHA DE ALTA- FECHA DE BAJA -8.11.1999 -7.1.2000-8.11.2000-22.1.2011 -21.3.201 -31.1.2012-27.2.2012 -30.7.2012-11.9.2012 -19.2.2013 Informe de vida laboral. DECIMOCUARTO. El trabajador Simón consta dado de alta en el Regime General de la Seguridad Social por la entidad IMPERMEABILIZANTES ORTIZ S.L, durante los siguientes periodos. FECHA DE ALTA- FECHA DE BAJA -13.7.1995-31.8.1995-1.9.1995-30.9.1995-27.6.1996-12.10.1996-24.12.1996 -4.1.1997-1.7.1997 -30.9.1997-9.6.1998 -22.9.1998 -7.6.1999 -22.1.2011 -21.3.2011 -31.1.2012-27.2.2012 -30.7.2012-11.9.2012 -19.2.2013 Informe de vida laboral. DECIMO QUINTO. La empresa IMPERMEABILIZANTES ORTIZ S.L, en fecha 1.1.2011 constaba de dos trabajadores. DECIMO SEXTO. La empresa IMPERMEABILIZANTES ORTIZ S.L:Inicio operaciones- 1.2.1995.Domicilio social- Avenida Blasco Ibañez 56.1de Castelló de la Ribera, Objeto social- Colocación de aislamientos fónicos, térmicos y acústicos de cualquier clase y para cualquier tipo de obras, impermeabilización de todo tipo de edificios y construcciones por cualquier procedimiento, asi como la realización de pequeños trabajos de albañilería. Estructura del órgano: administrador único. Edemiro . Fecha de nombramiento 7.12.2005. Unipersonal. Socio único Edemiro .

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de la instancia que desestima la pretensión de los dos trabajadores, cuyos procedimientos han sido acumulados. Razona dicha sentencia que no queda acreditada la existencia de un despido objetivo ni la necesidad de amortizar sus puestos de trabajo, al haberse constatado que los mismos fueron nuevamente contratados apenas dos meses después del alegado despido. Por ello, considera que se ha producido una situación de fraude que impide entre en juego la responsabilidad directa del Fogasa al amparo del art. 33.8 del ET , en la redacción anterior a la vigente, que posibilitaba el pago por el Fogasa del 40% de la indemnización legal ligada a los despidos objetivos.

En el recurso, amparado en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , se pretende una inicial revisión fáctica, de la manera que se expone:

1- Del hecho probado segundo, para subsanar un error de trascripción para señalar que el despido fue comunicado en fecha 22.12.10 con efectos del 22.1.2011, lo que se acepta por constar el error sufrido de la propia carta de despido

2.-Para que se suprima el hecho sexto, donde se hace constar la segunda resolución desestimatoria de la reclamación previa, por entender que su inclusión en el expediente causa indefensión a la parte. Pero no es posible acceder a dicha supresión, pues a la vista del citado expediente en el mismo consta la mencionada resolución y su fecha, y la misma se encontraba unida al expediente con antelación al acto oral del juicio.

3.- En el hecho séptimo, se solicita se subsane el mismo error de trascripción producido, esta vez en relación con el segundo trabajador, lo que asimismo se acepta al constar de la propia carta de despido.

4.- En el hecho duodécimo, para que se suprima por las mismas razones alegadas para la supresión del hecho sexto, lo que se desestima por la misma causa.

5.- Para que en el hecho décimotercero se supriman las fechas de alta y baja en la empresa posteriores al despido, pues nada interesan al presente procedimiento, y por tratarse de contratos temporales. Pero es obvio que la existencia de tales contratos enmarca el contenido y circunstancias de la prestación de servicios de los trabajadores ahora recurrentes, y han interesado a la magistrada de instancia para construir su valoración.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del precepto procesal ya citado se impugnan los FºF DºDº tercero a sexto de la sentencia, y se alega la infracción de los arts 80 , 85.2 , 90.1 , 151.3 y 151.9 de la LRJS en relación con los arts 216 y 218 de la LEC y 24 de la CE . Se señala por la defensa de los recurrentes que la vista inicial fue suspendida para que el Fogasa aportara el expediente administrativo, y cuando éste lo hizo aparecieron sendas resoluciones de los que los actores no tenían conocimiento, en las que se rechazaba su pretensión por haber sido contratados de nuevo por la empresa, de la que habían sido despedidos por causas económicas. Tal falta de notificación entienden que invalida las alegaciones del Fogasa ante las cuales no pudieron defenderse. En un segundo motivo se cita la infracción de los arts 33.8 , 33.8 y 52 c) del ET afirmando el derecho de los actores a cobrar el 40% de su indemnización del Fogasa al haberse procedido a la amortización de sus puestos de trabajo, dada la situación económica, y que el hecho de haber sido contratados de nuevo responde al hecho de que la empresa funciona por encargos, de los que en el momento del despido, carecía.

Empezando por el análisis de la segunda de las cuestiones, debemos señalar que el art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores establecía, en la redacción que es aplicable al presente supuesto, que «en las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del artículo 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c) del art. 52». Ahora bien, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 24/9/2002 , 16/3/2004 y 19/11/2004 para que este precepto pueda entrar en acción, es decir, para que nazca la obligación del referido Fondo de abonar el 40 por 100 de dicha indemnización, es de todo punto necesario que nos encontremos ante uno de los supuestos legalmente previstos, esto es que se trate de un despido colectivo del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores en el que, como consecuencia del expediente instruido en aplicación de lo que esta norma establece, se hayan extinguido los contratos de trabajo de unos determinados trabajadores; o de un despido objetivo de los que prevé el art. 52 c) del mencionado cuerpo legal. Si la situación analizada no puede ser incardinada en ninguno de estos preceptos, falta el requisito fundamental e ineludible para que el comentado art. 33.8 pueda ser aplicado, y en consecuencia no existe obligación del FOGASA en relación al pago directo del 40 por 100 de las indemnizaciones que hubieran podido estipularse. Disponer que en esas situaciones no encajables en el art. 33.8, el FOGASA satisfaga este 40 por 100, supone adoptar una decisión manifiestamente contraria a Ley, extendiendo la responsabilidad de este organismo a supuestos no previstos.

La aludida sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16/11/2004 también señala que aún el caso de que la decisión extintiva del empresario no haya sido impugnada por los trabajadores afectados, como aquí sucede, ello no supone, en lo que respecta a la obligación que impone el art. 33-8 del Estatuto de los Trabajadores , que el Fogasa quede ya inexorablemente obligado a su cumplimiento; al contrario, si este organismo llega a la convicción de que tal cese no reúne los caracteres y connotaciones que definen al despido objetivo ni al despido colectivo, conforme a lo que disponen los arts. 51 y 52-c) del Estatuto de los Trabajadores , el propio mandato del art. 33-8 le obliga a denegar el pago del 40% de la indemnización a que el mismo se refiere.

TERCERO.- Y en este supuesto, la denegación del Fogasa ha sido fundada. Es cierto que se produjo una resolución previa según la cual se consideraba a los actores como socios y administradores de la sociedad, por la confusión de los apellidos de ambos hermanos con los del administrador,presumiblemente su padre. Pero ello no impedía el que puesto en su conocimiento que los trabajadores, por la comunicación de sus datos entre los distintos sectores de la administración, habían sido nuevamente contratados, dos meses después de su supuesto despido objetivo, el Fogasa procediera a dictar nueva resolución denegatoria aclarando que con el nuevo contrato se había obrado de manera fraudulenta al no quedar objetivamente acreditada la necesidad de amortizar el puesto de trabajo. Y tal fraude se desprende de las diferentes premisas fácticas señaladas por la sentencia de instancia, a las que pueden añadirse que, ante una situación como la señalada por la empresa, que como admite trabajaba por encargos, la ausencia temporal de los mismos no la obligaba a extinguir contratos, pues el procedimiento legal aplicable a dichos supuestos es el mas barato y menos gravoso de la suspensión temporal de dichos contratos, previa acreditación de la ausencia temporal de encargos. Se pone por tanto de relieve que el procedimiento de extinción no respondió a una causa objetiva por la que se necesitara la amortización de los contratos, por lo que la resolución del Fogasa fué legalmente correcta.

Queda por analizar la cuestión de la trascendencia que procede atribuir al hecho de no constar expresamente notificada a los recurrentes la resolución de fecha 9 de diciembre, lo que estos entienden ha afectado a su derecho de defensa. Es evidente que la resolución existe y que en su reverso consta la firma del Secretario general del organismo ordenando la notificación a los interesados, y haciéndoles saber el plazo para la interposición de la demanda judicial. También es cierto y así consta del expediente aportado a las actuaciones, que dicha resolución se encontraba en dicho expediente a la fecha del acto oral del juicio, por lo que pudo ser observado y analizado por la parte previamente dado que el citado expediente fue aportado en su estado actual en la Secretaría del órgano judicial en fecha 9 de julio del 2013, y se procedió a la celebración del juicio el siguiente día 26 de septiembre del 2013, por lo que pudo ser objeto de previo análisis en cualquier momento entre esos dos momentos Ello con independencia de haber sido conocida en acto oral del juicio, momento en que se ponen de manifiesto las pruebas, y en el que nada impedía la defensa frente a tal denegación, lo que las partes ahora recurrentes en ningún momento intentaron. Por tanto, no cabe aceptar que se haya producido incorrección alguna que haya afectado al derecho de defensa de los ahora recurrentes

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, a la vista del el ámbito de aplicación personal de dicha ley que establece: 'En los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:...d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social(...)

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Justiniano y DON Simón , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. TRECE de los de VALENCIA, de fecha 2 de diciembre del 2013; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1639 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.