Sentencia SOCIAL Nº 2632/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2436/2017 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

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recurso de suplicación 2436/2017
Recurso de Suplicación 002436/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002632/2018
En el Recurso de Suplicación 002436/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de mayo de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE VALENCIA, en los autos 000053/2016, seguidos
sobre incapacidad temporal-incomparecencia, a instancia de Humberto asistido por el letrado Rafael Andres
Alcayde, contra FREMAP MUTUA SEGURIDAD SOCIAL asistido por el letrado Enrique Vanaclocha Bonet,
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SOCIEDAD RECTORA DE LA BOLSA DE VALORES
DE VALENCIA SAU asistida por el letrado Enrique Hervas Micolau, y en los que es recurrente Humberto , ha
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Humberto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua FREMAP, y la empresa SOCIEDAD RECTORA DE LA BOLSA DE VALORES DE VALENCIA SAU debo declarar y declaro no haber lugar a la misma absolviendo a la parte demandada, de la demanda frente a la misma formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-Que el demandante D. Humberto con DNI NUM000 , que se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001 , venia prestando servicios, como director del departamento de mercado y sistemas de liquidación para la empresa SOCIEDAD RECTORA DE LA BOLSA DE VALORES DE VALENCIA SAU, la cual tiene concertadas las contingencias comunes con la Mutua FREMAP.

SEGUNDO.-Que el demandante inicio un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, el día 19-11-14 y en el que permaneció hasta el 8-1-15, en dicho proceso de baja mediante carta remitida al domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM002 de Alberique (que es el que consta en la TGSS), se le cistaba para acudir a visita médica el día 5-12-14. En fecha 11-12-14 fue citado para acudir a la Mutua el pasado 19-12-14, firmado la recepción de la citación.

TERCERO.-Que en fecha 20-1-15, inicio una nueva baja medica con el diagnóstico de 'trastorno distimico', en la que permaneció hasta el 11-11-15 percibiendo el subsidio correspondiente a cargo de la Mutua FREMAP.

CUARTO.-Que el demandante el pasado 28-1-15 fue citado para acudir a consulta médica en la citada Mutua en fecha 3-3-15, firmando el recibo de citación donde se advertía que si no podía acudir, debía de justificar el motivo que se lo impedía y que en caso contrario se suspendería cautelarmente la prestación económica por su incapacidad temporal, y que si no justificaba dicha ausencia en el plazo de 10 días hábiles se procedería a la extinción del derecho al subsidio. El citado día no acudió.

QUINTO.-Que la Mutua emitió escrito de fecha 9-3-15, donde le informaba que no había acudido a consulta el día citado y le citaba nuevamente para el pasado 16-3-15, haciendole las mismas advertencias que en la anterior citación. Dicha carta se remitió al domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM002 de Alberique, constando en la certificación emitida por SEUR que en fecha 10-3-15 no había sido entregada por dirección incorrecta.

SEXTO.- Que mediante comunicación de fecha 16-4-15, la Mutua emitía comunicación para el demandante en el que le indicaba que se suspendía cautelarmente la prestación económica de la incapacidad temporal, debiendo justificar la ausencia los citado días 3-3-15 y 15-4-15 (16-3-15) en un plazo máximo de 10 días hábiles, lo que se remitió al citado domicilio, a través de Seur, no siendo entregada, dejando aviso.

SÉPTIMO.- Que la Mutua FREMAP en fecha 4-5-15 emitió resolución en la que extinguía el derecho a percibir la prestación, por no acreditar motivos suficientes para no comparecer a los servicios médicos en las fechas indicadas para la revisión medica, con efectos de 16-4-15, dirigida al citado domicilio a través de la empresa SEUR, que no fue entregada, dejando aviso. OCTAVO.-Que el demandante en fecha 9-9-15 solicito el pago directo a la Mutua demandada, por la extinción de la relación laboral, por causa de despido el 30-1-15, haciendo constar como domicilio el de la AVENIDA001 nº NUM002 - NUM003 - NUM004 de Alberique (que es el que figura en el DNI). En fecha 15-9-15 se emitió resolución por la Mutua en la que se le indicaba que no había lugar al pago directo, porque el subsidio se había extinguido con efectos de 16-4-15, lo que se remitió al domicilio por el indicado, a través de SEUR, que no fue entregado, por destinatario desconocido. NOVENO.- Que las Resoluciones de fecha 4-5-15 y 15-9-15, le fueron comunicada por correo electrónico al demandante en fecha 8-10-15, tras ponerse en contacto con este el gestor de la Mutua vía correo electrónico, solicitando los datos de la cuenta bancaria, para proceder al pago directo de la prestación del periodo comprendido entre la extinción de la relación laboral y el día 16-4-15. Que en fecha 13-11-15 presento reclamación previa, que fue desestimada en fecha 3-12-15. DÉCIMO.-Que en fecha 16-9-15 se emite informe por atención primaria, donde consta que 'Realizo informe a petición del paciente Humberto ,...que solicita para justificar su estado de salud en los meses marzo-abril de 2015. Según consta en historia clínica el paciente inicia baja laboral el día 20-1-15 y acude regularmente a esta consulta a por los partes de baja y seguimiento hasta el 4-3-15.

Acude de nuevo el 29-5-15 y es atenido por mi. El estado de salud del paciente en el espacio de tiempo entre la ultima consulta del 4-3-15 hasta la visita conmigo el 29-5-15 estaba muy deteriorado (con anhedonia, apatía, y tristeza) que le impedían llevar a cabo las obligaciones y tareas que tuviera que realizar'. UNDECIMO.- Que la base reguladora diaria de la IT es la de 46,59-€.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Humberto con la oposición de FREMAP MUTUA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el demandante D. Humberto la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda en solicitud del subsidio de IT del periodo de 17-4-15 a 11-11-15 por importe de 9.737,31 euros, que la Mutua Fremap le había dejado de abonar por haber acordado la extinción del subsidio desde el 16-4-15, por incomparecencia injustificada a reconocimiento médico ante ella.

Articula el recurso, que ha sido impugnado por la Mutua, a través de tres motivos al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS, para el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia y termina suplicando Sentencia que, con revocación de la recurrida, estime su demanda.

Junto con el escrito del recurso acompaña un documento consistente en parte médico de baja de IT de 20-1-15 en el que como domicilio del demandante figura el de AVENIDA001 NUM002 de Alberic y solicita su unión de conformidad con el artículo 233.1 de la LJS por, según dice, ser un documento decisivo y revelador de la falta de diligencia de Fremap para notificarle.

El artículo 233.1 de la LJS dice: 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración.

De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos'.

El documento acompañado que ya se ha indicado, además de no ser resolución judicial ni administrativa, es de fecha muy anterior incluso a la presentación de la demanda y, desde luego al juicio, sin que indique una razón convincente que le hubiera impedido su aportación a éste, limitándose a decir que falta en el expediente administrativo de la Mutua que se presentó incompleto en juicio y no con antelación, pero esto, aunque así hubiera sido, no le impedía haber solicitado la suspensión del juicio si es que consideraba que le causaba indefensión y nuevo señalamiento en que lo hubiera podido aportar, además de que no se considera decisivo para la resolución. Por tanto, procede no tomarlo en consideración y acordar su devolución, lo que puede hacerse directamente en la sentencia por razones de celeridad y dado que la audiencia a la otra parte ya se dió con el traslado del recurso, no son precisos posteriores trámites de complemento al no aceptarse y contra el Auto que el precepto contempla no cabe recurso.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, se alega infracción de los artículos 143.1 y 144.1 de la LJS y 24 de la CE en cuanto que acordada la reclamación del expediente administrativo al INSS y a la Mutua en el Decreto inicial, no se aportó en el plazo requerido, ni se reiteró por el Secretario Judicial la aportación y ésta no se hizo hasta el día del juicio, además, incompleto el de Fremap al faltar documento como el parte de baja que acompaña con el recurso, del que dice resulta que el cambio de denominación de la avenida de su domicilio que hizo el Ayuntamiento en 2012 era conocido por la Mutua, pues ella debía tener el parte de baja.

Como puede verse, lo alegado no son infracciones de normas sustantivas sino procesales y, aún cuando no se solicita expresamente nulidad de actuaciones, en el caso de que pudiera entenderse se da una petición tácita, la misma no puede apreciarse porque uno de los requisitos para la nulidad es que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello, y en su caso, con la correspondiente constancia de tal denuncia en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva, permisiva o indolente de la parte, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso, siendo el artículo 191.3, d) de la LJS el que exige la necesidad de la protesta, de modo que, como ya hemos dicho, el demandante pudo pedir la suspensión del juicio por ser incompleto el expediente aportado por la Mutua al acto del juicio y no antes y haber hecho constar su protesta en caso de denegarsele la suspensión.



TERCERO.-En el siguiente motivo alega infracción del artículo 80.2 del RD 1993/95, 59.2 de la Ley 30/92, 41 y 42 del RD 1829/99 por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales y el 131 bis 1 y la Disposición Adicional 11.2 de la LGSS. En síntesis argumenta que la Mutua no desplegó toda la diligencia que le era debida, intentando la notificación en el domicilio que consta en la TGSS, tal como la sentencia señala, sino que incurrió en incumplimientos de la normativa citada que revelan su falta de diligencia en orden a las notificaciones, en particular porque cuando deja aviso no ha intentado practicar nuevamente la notificación en los tres días siguientes a la primera en hora distinta, como exige el 59.2 de la Ley 30/92, a la que remite el 41 del RD 1829/99 y que también expresamente recoge el 42 del referido RD y que, conforme al 80.2 del RD 1993/95, los actos por los que se declare el derecho a la prestación económica o por los que se deniegue, suspenda, restrinja, anule o extinga el derecho quedarán supeditados en su eficacia a su notificación a los beneficiarios, supeditación que tambien establece la DA 11.2 de la LGSS.

Los hechos probados de los que partir para resolver son basicamente los siguientes: - Tras un primer periodo de IT por enfermedad común desde 19-11-14 a 8-1-15, en que la Mutua demandada le citó en dos ocasiones para acudir a reconocimiento médico por ella sin que hubiera habido ningún problema habiendo sido citado el actor en el domicilio de AVENIDA000 NUM002 de Alberique (que es el que consta en la TGSS), el demandante inició una nueva baja médica el 20-1-15 con diagnóstico de 'trastorno distímico' que se extendió hasta el 11-11-15.

- El 28-1-15 fue citado para consulta médica en la Mutua el 3-3-15, firmando el recibo de la citación, donde se le advertía quesi no podía acudir, debía de justificar el motivo que se lo impedía y que en caso contrario se suspendería cautelarmente la prestación económica por su incapacidad temporal, y que si no justificaba dicha ausencia en el plazo de 10 días hábiles se procedería a la extinción del derecho al subsidio.

El citado día no acudió.

- La Mutua emitió escrito de 9-3-15, donde le informaba que no había acudido a consulta el día citado y le citaba nuevamente para el pasado 16-3-15, haciendole las mismas advertencias que en la anterior citación.Dicha carta se remitió al domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM002 de Alberique, constando en la certificación emitida por SEUR que en fecha 10-3-15 no había sido entregada por dirección incorrecta.

- El 16-4-15 la Mutua emitió comunicación para el demandante en que le indicaba que se suspendía cautelarmente la prestación económica de la incapacidad temporal, debiendo justificar la ausencia los citados días 3-3-15 y 15-4-15 (16-3-15) en un plazo máximo de 10 días hábiles, lo que se remitió al citado domicilio, a través de Seur, no siendo entregada, dejando aviso.

- El 4-5-15 la Mutua emitió resolución en la que extinguía el derecho a percibir la prestación, por no acreditar motivos suficientes para no comparecer a los servicios médicos en las fechas indicadas para la revisión medica, con efectos de 16-4-15, dirigida al citado domicilio a través de la empresa SEUR, que no fue entregada, dejando aviso.

- El demandante en fecha 9-9-15 solicitó el pago directo a la Mutua demandada, por la extinción de la relación laboral, por causa de despido el 30-1-15, haciendo constar como domicilio el de la AVENIDA001 nº NUM002 de Alberique (que es el que figura en el DNI).

- En fecha 15-9-15 se emitió resolución por la Mutua en la que se le indicaba que no había lugar al pago directo, porque el subsidio se había extinguido con efectos de 16-4-15, lo que se remitió al domicilio por él indicado, a través de SEUR, que no fue entregado, por destinatario desconocido.

-Las Resoluciones de 4-5-15 y 15-9-15, le fueron comunicadas por correo electrónico en fecha 8-10-15, tras ponerse en contacto con este el gestor de la Mutua vía correo electrónico, solicitando los datos de la cuenta bancaria, para proceder al pago directo de la prestación del periodo comprendido entre la extinción de la relación laboral y el día 16-4-15.

- En fecha 16-9-15 se emitió informe por atención primaria, donde consta que 'Realizo informe a petición del paciente Humberto ,...que solicita para justificar su estado de salud en los meses marzo-abril de 2015.

Según consta en historia clínica el paciente inicia baja laboral el día 20-1-15 y acude regularmente a esta consulta a por los partes de baja y seguimiento hasta el 4-3-15. Acude de nuevo el 29-5-15 y es atendido por mi. El estado de salud del paciente en el espacio de tiempo entre la ultima consulta del 4-3-15 hasta la visita conmigo el 29-5-15 estaba muy deteriorado (con anhedonia, apatía, y tristeza) que le impedían llevar a cabo las obligaciones y tareas que tuviera que realizar'.

Es cierto que en los casos en que se dejó aviso las notificaciones incurrieron en las infracciones imputadas no habiendo obrado la Mutua con la diligencia debida, máxime cuando en parte de baja si figura el nombre de la calle correcto y cuando con posterioridad si contacta sin problemas por correo electrónico y la consecuencia es que no puedan tenerse por efectuadas las que incurrieron en las referidas infracciones, pero también es cierto que no se achaca por la sentencia al demandante ningún tipo de ocultación de su domicilio, consta que con la dirección o nombre de AVENIDA000 NUM002 , pese al cambio de denominación por el de AVENIDA001 que el recurrente refiere, se han practicado sin problemas notificaciones (caso de las dos del primer periodo de IT de 19-11-14 a 8-1-15 y, muy especialmente, la de citación para el 3-3-15), habiendose producido también despues por correo electrónico las referidas a la extinción del subsidio y denegación del pago directo.

Podemos, por tanto, utilizar porque fue correcta y surtió efecto la notificación de la citación para consulta médica en la Mutua el 3-3-15, en la que se contenían las advertencias que ya hemos señalado y basta una sóla incomparecencia injustificada para que pueda proceder la extinción.



CUARTO.-En el último motivo se alega infracción del artículo 131 bis 1) de la LGSS y 9 del RD 625/2014 de 18 de julio, así como de diversas sentencias de Tribunales Superiores que no constituyen jurisprudencia según el artículo 1.6 del Código Civil. Se viene a sostener en el recurso el carácter justificado de la incomparecencia del demandante del día 3-3-15 diciendo que obedeció a un olvido explicable por habersele hecho la citación con más de un mes de antelaciòn y por la situación en que por su enfermedad se encontraba.

El artículo 131 bis 1) de la LGSS, al indicar las causas por las que se extinguirá el subsidio de Incapacidad Temporal, incluye la de por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la Mutua colaboradora, de modo que, como antes dijimos, basta una incomparecencia injustificada para que se produzca la extinción, siendo la cuestión aquí la de si la incomparecencia del demandante fue justificada o injustificada.

Pues bien, consideramos que la misma no ha sido justificada porque, como dice la sentencia, lo que alegó en la demanda es que no había sido citado, cuando, por el contrario, está acreditada la citación para la comparecencia del día 3-3-15; el tema del olvido lo aduce novedosamente en el recurso y lo basa en la antelación con que se le practicó la citación unido a la situación en que se encontraba por su enfermedad.

Sin embargo, el aludido olvido es sólo una posibilidad que no una realidad y en contra de su aceptación se tiene en cuenta la no alegación del mismo desde la demanda, además, en cualquier caso, no justificaría la incomparecencia. En cuanto a la situación por la enfermedad, se tiene en cuenta que, conforme al informe médico que aporta, la enfermedad no le impidió acudir regularmente a recoger los partes de baja y seguimiento hasta el 4-3-15 y la comparecencia para reconocimiento en la Mutua que nos ocupa era para el día anterior, 3-3-15. Por tanto, no acudió a ese reconocimiento estando debidamente citado y con todas las advertencias que se han señalado, sin que ni antes ni despues justificara a la Mutua su incomparencia y, aún cuando esta justificación puede hacerse a posteriori en el acto del juicio, compartimos con la Juzgadora que tampoco se ha hecho por las razones que se han expuesto.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



QUINTO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, no procede la imposición de costas a la parte recurrente vencida en el recurso por gozar del beneficio de justicia gratuita ex artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Humberto contra la Sentencia de fecha 16 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia, en autos 53/16 sobre SEGURIDAD SOCIAL, siendo parte recurrida INSS, MUTUA FREMAP y empresa SOCIEDAD RECTORA DE LA BOLSA DE VALORES DE VALENCIA SAU, confirmamos la referida Sentencia.

Sin costas. Devuélvase al recurrente el documento que acompañó con su recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2436 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.