Sentencia Social Nº 2633/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2493/2014 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02633/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2014 0103687

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002493/2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000419/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de AVILES

Recurrente/s: Rodolfo , FREMAP MUTUA ACCIDENTES TRABAJO Y ENFERM. PROFESIO. DE LA S.S Nº 61

Abogado/a:CARMEN LANDEIRA ALVAREZ-CASCOS, LUIS BENITO SANCHEZ

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s: Rodolfo , FREMAP MUTUA ACCIDENTES TRABAJO Y ENFERM. PROFESIO. DE LA S.S Nº 61 , ASTILLEROS ARMON S.A. , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , GROB NAVAL SL , GROB, S.L.

Abogado/a:CARMEN LANDEIRA ALVAREZ-CASCOS, LUIS BENITO SANCHEZ , CARLOS HUERRES GARCIA , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL (PROVINCIAL)

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia 2633/2014

En OVIEDO, a doce de Diciembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NOFERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002493/2014, formalizado por la LETRADA CARMEN LANDEIRA ALVAREZ CASCOS, en nombre y representación de Rodolfo y por el LETRADO LUIS BENITO SANCHEZ, en nombre y representación de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 234/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000419/2013, seguidos a instancia de Rodolfo frente a FREMAP MUTUA ACCIDENTES TRABAJO Y ENFERM. PROFESIO. DE LA S.S Nº 61, ASTILLEROS ARMON S.A., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GROB NAVAL, S.L. y, GROB, S.L., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Rodolfo presentó demanda contra FREMAP MUTUA ACCIDENTES TRABAJO Y ENFERMEDADES. PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASTILLEROS ARMON, S.A., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GROB NAVAL, S.L. y GROB, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 234/2014, de fecha treinta de Junio de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-La parte demandante en este procedimiento, D. Rodolfo , con DNI número NUM000 , nacido el NUM001 .1958 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , obtuvo el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de encargado calderero, derivada de accidente de trabajo, por resolución del INSS de 16.01.2013, siéndole reconocida una pensión vitalicia y mensual en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 1.898,56 euros. La fecha de baja por IT se inició el día 25.10.2011 cuando el trabajador prestaba servicios para la empresa Grob Naval, S.L. (ff 7 y 8).

Resulta de aplicación el Convenio colectivo del Metal de Pontevedra (BOPDEPO de 18.01.2013).

SEGUNDO.-No conforme con la citada resolución, el demandante formuló reclamación previa que fue estimada parcialmente por resolución del INSS de 18.04.2013 (folios 10 y siguientes), resolviéndose estimar en parte la reclamación previa presentada en tanto que procede modificar la base reguladora de la pensión que por incapacidad permanente total le fue reconocida si bien en los términos y cuantías fijados en el fundamento de derecho único de la presente resolución.

Declarar por tanto el derecho del trabajador a percibir una pensión en cuantía equivalente al 55% de su base reguladora mensual de 1.914,75 euros, y con cargo a la Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social Fremap.

La pensión inicial para el presente año 2013 asciende a 1.080,37 euros mensuales, de los que 1.053,11 euros corresponden a pensión inicial y 27,26 euros a revalorizaciones. (para el año 2012 asciende a 1.062,14).

Procede acreditarle por el periodo 14.01.2013 a 30.04.2013 la cantidad de 3.868,42 euros. Una vez deducido el importe percibido en el mismo periodo coincidente por incapacidad permanente total con la anterior base reguladora en cuantía de 3.835,73 euros queda un saldo a su favor de 32,69 euros.

Dicho importe será ingresado en la cuenta de la entidad bancaria por la que viene percibiendo la pensión.

En la resolución de la reclamación previa, se afirma que teniendo en cuenta que la actual fórmula de cotización por contingencias profesionales recoge los salarios percibidos por el trabajador así como todas las retribuciones complementarias que van a ser computables para el cálculo de la base reguladora de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo conforme a lo previsto en el citado artículo 60 del Decreto de 22 de junio de 1956 , se comprueba la correspondencia existente entre el promedio de bases de cotización que por contingencias profesionales figuran en el banco de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social y la base reguladora obtenida ahora, según los datos que constan en los recibos de salarios y cuyo cálculo se detalla a continuación:

a) Salario base: 47,13 x 365 = 17.202,96

b) Pagas extraordinarias (prorrata en nóminas):

Verano: 1.356,42

Diciembre: 1.356,42

Gratificación voluntaria: 2.284,41

Total: 4.997,25

c) Complementos salariales:

Tóxicos y peligrosos: 738,33

738,33: 211 x 222: 776,82

(Días de trabajo según Convenio Colectivo del Metal en la provincia de Pontevedra: 222*; Días efectivamente trabajados: 211 -según refiere en el mes de abril trabajo 19 días-).

*de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 11ª, Real Decreto 4/1998, de 9 de enero cuando el número de días laborables efectivos en la actividad de que se trate es menor (de 273), se aplicará el multiplicador que corresponda.

a) 17.202,96+B) 4.997,25+ C) 776,82 = 22.977,03: 12 = 1.914,75.

Respecto a los dos recibos de la empresa Grob, S.L. de 31 de octubre de 2010 y del 28 de febrero de 2011, en concepto de liquidación por participación en la consecución de diversos trabajos que aporta el interesado, señalar que queda fuera de las competencias de este Instituto valorar el carácter de dichos pagos, el periodo al que corresponden y la procedencia de su cotización, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta para incrementar la base reguladora, sin perjuicio que de quedar acreditado mediante resolución de órgano competente que tales cuantías corresponden a salario o complementos salariales susceptibles de cotización en el periodo de cálculo de la base reguladora, pueda solicitar de nuevo revisión de la misma.

TERCERO.-En los recibos de salarios del demandante correspondientes a los meses de octubre de 2010 a octubre de 2011, obrantes a los folios 211 y siguientes, figuran los siguientes conceptos e importes:

Del 01 de 10 al 31 de 10 de 2010

Cuantía Precio Concepto Devengo

30,00 45,2100 Salario base 1356,30

1,00 20,0000 Tóxicos/Penoso/Peligrosos 20,00

1,00 200,0000 Gratificación voluntaria 200,00

Del 01 de 11 al 30 de 11 de 2010

Cuantía Precio Concepto Devengo

30,00 45,2100 Salario base 1356,30

1,00 50,0000 Tóxicos/Penoso/Peligrosos 50,00

1,00 200,0000 Gratificación voluntaria 200,00

Del 01 de 12 al 31 de 12 de 2010

Cuantía Precio Concepto Devengo

30,00 45,2100 Paga extra Navidad 1356,30

Del 01 de 12 al 31 de 12 de 2010

Cuantía Precio Concepto Devengo

30,00 45,2100 Salario base 1356,30

1,00 50,0000 Tóxicos/Penoso/Peligrosos 50,00

1,00 200,0000 Gratificación voluntaria 200,00

Del 01 de 01 al 31 de 01 de 2011

Cuantía Precio Concepto Devengo

30,00 47,1314 Salario base 1413,94

1,00 65,0000 Tóxicos/Penoso/Peligrosos 65,00

1,00 200,0000 Gratificación voluntaria 200,00

Del 01 de 02 al 28 de 02 de 2011

Cuantía Precio Concepto Devengo

30,00 47,1314 Salario base 1413,94

1,00 65,0000 Tóxicos/Penoso/Peligrosos 65,00

1,00 200,0000 Gratificación voluntaria 200,00

Del 01 de 03 al 31 de 03 de 2011

Cuantía Precio Concepto Devengo

30,00 47,1314 Salario base 1413,94

1,00 65,0000 Tóxicos/Penoso/Peligrosos 65,00

1,00 200,0000 Gratificación voluntaria 200,00

Del 01 de 04 al 30 de 04 de 2011

Cuantía Precio Concepto Devengo

19,00 47,1314 Salario base 895,50

1,00 65,0000 Tóxicos/Penoso/Peligrosos 65,00

1,00 160,0000 Gratificación voluntaria 160,00

8,00 38,2925 Enfermedad 60% Emp. 306,34

Del 01 de 05 al 31 de 05 de 2011

Cuantía Precio Concepto Devengo

30,00 47,1314 Salario base 1413,94

1,00 65,0000 Tóxicos/Penoso/Peligrosos 65,00

1,00 200,0000 Gratificación voluntaria 200,00

Del 01 de 06 al 30 de 06 de 2011

Cuantía Precio Concepto Devengo

30,00 47,1314 Salario base 1413,94

1,00 65,0000 Tóxicos/Penoso/Peligrosos 65,00

1,00 200,0000 Gratificación voluntaria 200,00

Del 01 de 07 al 31 de 07 de 2011

Cuantía Precio Concepto Devengo

28,18 47,1313 Paga extra Verano 1328,01

Del 01 de 07 al 31 de 07 de 2011

Cuantía Precio Concepto Devengo

30,00 47,1314 Salario base 1413,94

1,00 65,0000 Tóxicos/Penoso/Peligrosos 65,00

1,00 200,0000 Gratificación voluntaria 200,00

Del 01 de 08 al 31 de 08 de 2011

Cuantía Precio Concepto Devengo

30,00 47,1314 Salario base 1413,94

1,00 65,0000 Tóxicos/Penoso/Peligrosos 65,00

1,00 200,0000 Gratificación voluntaria 200,00

Del 01 de 09 al 30 de 09 de 2011

Cuantía Precio Concepto Devengo

30,00 47,1314 Salario base 1413,94

1,00 65,0000 Tóxicos/Penoso/Peligrosos 65,00

1,00 191,0800 Gratificación voluntaria 191,08

Del 01 de 10 al 31 de 10 de 2011

Cuantía Precio Concepto Devengo

25,00 47,1314 Salario base 1178,29

1,00 50,0000 Tóxicos/Penoso/Peligrosos 50,00

1,00 100,0000 Gratificación voluntaria 100,00

6,00 15,6067 Garantía accidente 93,64

6,00 46,8200 Accidente 280,92

CUARTO.-El demandante tiene reconocidos los siguientes períodos en el RGSS (folios 293 y siguientes):

Para la empresa Grob, S.L. (CCC 0111/36/4843837):

F. Alta F. Baja

04.05.1987 25.12.1987

18.01.1988 30.12.1988

12.01.1989 10.01.1990

11.01.1990 17.02.1991

25.02.1991 31.10.1991

16.03.1992 06.08.1992

09.09.1992 20.12.1992

21.01.1993 16.07.1993

10.01.1994 26.01.1994

28.01.1994 28.12.1994

12.01.1995 10.10.1995

11.10.1995 29.12.1995

09.01.1996 31.12.1996

07.01.1997 22.05.1997

18.11.2002 31.05.2003

01.12.2006 31.08.2007

Para la empresa Grob Naval, S.L. (CCC 0111/36/108099345):

F. Alta F. Baja

01.06.2003 31.12.2003

01.01.2004 30.09.2005

01.10.2005 30.11.2006

03.09.2007 13.01.2013

QUINTO.-La empresa Grob, S.L., Montajes, presentó declaración tributaria de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF, modelo 190, por haber abonado al demandante las siguientes cantidades por su trabajo como comisionista (folios 399 y siguientes):

Ejercicio 2010, percepciones íntegras: 1.023,31€ y 2.588,18€.

Ejercicio 2011, percepciones íntegras: 1.383,30€.

SEXTO.-Excluyendo las percepciones de la empresa Grob, S.L., para la que no prestaba servicios laborales el demandante al tiempo del accidente de trabajo que dio lugar al reconocimiento de la IPT, la base reguladora asciende a 2.010,33 euros mensuales (17.202,96€ salario base; 4.093,05€ de complementos salariales [4.970,10-1.023,31-783,30:211 días trabajados x 273 días]; y 2.827,92€ de pagas extras.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Rodolfo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, GROB NAVAL, S.L., ASTILLEROS ARMÓN, S.A., y GROB, S.L., debo declarar y declaro que la base reguladora de la prestación de IPT derivada de accidente de trabajo que tiene reconocida el demandante por resolución del INSS de 16.01.2013, asciende a la cantidad de 2.010,33 euros mensuales, correspondiendo una pensión inicial de 1.105,68 euros con efectos al día 14.01.2013, con las revalorizaciones y mejoras que sean procedentes y el abono de los atrasos derivados de las diferencias devengadas desde la fecha de efectos, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, siendo responsable del pago de la prestación la mutualidad Fremap. Se absuelve a Astilleros Armón, S.A., y Grob, S.L., de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rodolfo y por FREMAP MUTUA ACCIDENTES TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de Noviembre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de Noviembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Avilés, recaída en Autos 419/2013, estimó parcialmente la demanda del actor, declarando que la base reguladora de la prestación de IPT derivada de accidente de trabajo que tiene reconocida el demandante por resolución del INSS de 16.01.2013, asciende a la cantidad de 2.010,33 euros mensuales, correspondiendo una pensión inicial de 1.105,68 euros con efectos al día 14.01.2013, con las revalorizaciones y mejoras que sean procedentes y el abono de los atrasos derivados de las diferencias devengadas desde la fecha de efectos, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, siendo responsable del pago de la prestación la mutualidad Fremap. Se absuelve a Astilleros Armón, S.A., y Grob, S.L., de las pretensiones deducidas en su contra.

Dicha Sentencia es recurrida en suplicación por la representación del actor, quien muestra discrepancia inicialmente en cuanto que considera que deben incluirse en el cálculo de la base reguladora mencionada las cantidades de 1023,31 euros y 783,30 euros, abonados en octubre de 2010 y febrero de 2011, respectivamente, por la codemandada Grob, S.L., cantidades que estima que son salario incluible en el apartado de planes y retribuciones complementarias, mientras la Sentencia las excluye por creer que no fueron pagos por una prestación laboral por cuenta ajena.

También recurre la representación de la Mutua Fremap, que va a sostener la exclusión de las cantidades por las que recurre el trabajador y mantendrá, frente a la Sentencia recurrida, una cantidad inferior en cuanto al apartado de plus tóxico, penoso, peligroso, incluirá, como lo hizo la Entidad Gestora, la retribución voluntaria entre las pagas extras (la Sentencia las considera retribuciones complementarias) y pretende aplicar el multiplicador, a este apartado c) del art. 60.2 f) del Decreto de 22-6-1956 , de 222 que sostiene como días efectivamente trabajados según el Convenio de Construcción de Pontevedra, en vez de los 273 aplicados por el Juzgador de instancia. Finalmente sostendrá que el año para la base reguladora se ha de calcular con los 12 meses naturales anteriores al accidente.

Las actuaciones en esta sede se completan con las impugnaciones de las partes citadas y de la representación de Astilleros Armón, S.A., ésta básicamente dirigida a rechazar el carácter salarial de los abonos que pretende incluir el actor.

SEGUNDO:La parte actora formula un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados en los cuatro apartados siguientes: a) Para el ordinal primero de la Sentencia propone una nueva redacción, que consiste en sustituir el último inciso, que comienza por ' La fecha de baja ...' por el siguiente: 'La fecha de baja por IT se inició el día del accidente de trabajo, 25.10.2011 ocurrido cuando prestaba servicios en el centro de trabajo de la empresa Astilleros Armón, S.A. en Navia, que tenía subcontratados trabajos de su misma actividad con las mercantiles 'Grob Naval, S.L. y Grob, S.L.'. En la fecha del accidente, el trabajador se encontraba dado de alta en la Seguridad Social por la empresa 'Grob Naval, S.L.'.

El recurrente sostiene que esa sería la redacción correcta, pues interesa al conocimiento del asunto que conste el lugar de trabajo cuando prestaba los servicios, que se hacía por cuenta de Astilleros Armón como empresa principal y que ésta tenía contratos con las otras codemandadas, estando en alta el trabajador en Grob Naval, S.L. Ello es más acorde con un hecho probado y no prejuzga que los servicios se prestaran sólo para Grob Naval, S.L. Invoca como documentos que avalarían la citada redacción los que obran a los folios 77 y 78, 528 y 529 (parte de accidente que aporta la codemandada Fremap), así como los folios 337 a 391 y 577 a 720, que comprenden los contratos suscritos por Astilleros Armón, S.A. con Grob Naval, S.L. y Grob, S.L. para la construcción de varios buques en el Astillero de Navia.

Todos los documentos invocados llegan a los autos por medio de los demandados, que no los discuten, debiendo aceptarse la incorporación del texto, propuesto en vez del último inciso del ordinal primero, pues, además, se suprime todo prejuicio.

b) Pretende en segundo lugar la modificación del ordinal quinto por entender que la expresión 'por haber abonado al demandante las siguientes cantidades por su trabajo como comisionista' resulta predeterminante para el fallo puesto que el trabajo que desarrollaba el actor para la codemandada 'Grob, S.L.', era el habitual dentro de Astilleros Armón, S.A. en Navia y es uno de los ejes de la presente litis, es decir, que las retribuciones percibidas por el actor eran retribuciones salariales por las que se debería haber cotizado a la Seguridad Social, aunque formalmente fueran abonadas por otra empresa que no era la que tenía dado de alta al trabajador en la Seguridad Social.

No obstante, no es preciso modificar la redacción, bastando con precisar que de los documentos que menciona (escrito de Grob, S.L. en los folios 392 y 393, así como 399 y 412), se deduce que las cantidades fueron abonadas por el concepto de 'consecución de diversos trabajos' que la citada patronal calificó en la liquidación como comisiones (declaración 190, clave G y subclave 1). El resto pertenece a la fundamentación jurídica donde se dilucidará si son o no salario esas cantidades.

c) A continuación aborda la declaración contenida en el ordinal sexto invocando la doctrina del Tribunal Supremo según la cual 'por la vía de la revisión fáctica es posible articular la supresión de datos incluidos en la relación fáctica que contengan juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación de la resolución o fundamentación jurídica de la sentencia.

Sostiene la supresión de ese hecho probado por entender que corresponde a los fundamentos de derecho y porque la expresión 'para la que no prestaba servicios laborales el demandante al tiempo del accidente de trabajo que dio lugar al reconocimiento de la IPT', representa una predeterminación del fallo que dejaría sin objeto el recurso.

Ciertamente esa expresión que entrecomillamos debe ser suprimida, aceptando los argumentos de la parte actora, lo que supone trasladar el resto a la fundamentación jurídica de la Sentencia, donde va a ser repetido.

d) En la misma línea de mantener la necesidad de que consten los datos relativos a los trabajos desempeñados por Grob, S.L. y Grob Naval, S.L. para Astilleros Armón, S.A. y los tiempos de los mismos, en relación con los periodos de alta en una y otra empresa, solicita que se añada un nuevo hecho probado (séptimo) que recoja todos los contratos estipulados por Astilleros Armón con las otras empresas demandadas, sobre la base documental que obra a los folios 577 a 720, aportados por la empresa principal y no discutidos por las otras empresas.

Por ello se acepta incorporar a los hechos probados la redacción propuesta: 'La empresa Astilleros Armón, S.A. había suscrito con las codemandadas los siguientes contratos de realización de obra:

GROB NAVAL, S.L. ............................................................................................. CONSTRUCCION

27/4/2009 .................................................................................................................. C-674

4/8/2009 ........................................................................................................................ C-688

8/10/2009........................................................................................................................ C-675

14/12/2009..................................................................................................................... C-689

11/3/2010........................................................................................................................ C-676

3/2/2010.............................................................................................................................. C-686

20/9/2011........................................................................................................................... C-692

14/3/2011........................................................................................................................... C-703

11/10/2011........................................................................................................................ C-709

GROB, S.L .................................................................................................................. CONSTRUCCIÓN

14/4/2009.................................................................................................................................... 674

2/6/2009....................................................................................................................................... 675

7/10/2009.................................................................................................................................... 686

14/1/2010.................................................................................................................................... 676

3/3/2010.......................................................................................................................................... 687

12/5/2010.................................................................................................................................... 701

12/7/2010.................................................................................................................................... 702

12/7/2010 ................................................................................................................................. 703

4/10/2010 .................................................................................................................................... 702

17/11/2010 ................................................................................................................................. 701

2/2/2011 .......................................................................................................................................... 709

16/2/2011 ....................................................................................................................................... 692

16/2/2011 ....................................................................................................................................... 693

9/3/2011............................................................................................................................................. 703

10/10/2011 .................................................................................................................................... 709

TERCERO:En cuanto al recurso interpuesto por la representación de la Mutua Fremap, se articula un primer motivo, al amparo del mismo art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la revisión de los hechos probados. Concretamente propone la modificación del ordinal sexto en cuanto a las cantidades y modo de cálculo de la base reguladora, ordinal sexto que, como vimos, se suprimió en la afirmación de no prestar servicios laborales, trasladando el resto a la fundamentación jurídica.

Por esa razón se desestima el motivo, ya que su contenido va a ser objeto de tratamiento en los fundamentos de derecho, recordando que la pretensión de la Entidad Colaboradora va a coincidir en las cantidades, salvo la correspondiente a pluses tóxicos penosos y peligrosos, que adelantamos, no puede sustituir a la tomada por el Juzgador, que se obtiene del periodo de un año anterior al accidente (25-10-2011) y no a los 12 meses naturales anteriores como pretende la Mutua, pero que sí va a resultar de los datos del ordinal cuarto, que permanece por no haber sido objeto de petición revisoria, distinta a todos los cálculos confrontados, debiendo sustituirse por la de 729,68 € -que se obtiene de la suma de los devengados en esos 12 meses- contados desde el 24-10-11 hacia atrás.

En cuanto al resto de la discrepancia ya se apuntó anteriormente en que consiste, asunto de derecho y no de hecho.

Por ello el motivo se rechaza.

CUARTO:Con amparo en el art. 193 c) del mismo Texto Procesal ambas partes recurrentes formulan un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida.

Por la representación del trabajador se articula una primera denuncia, por considerar que la sentencia infringe lo dispuesto en los artículos 1 , 8 y 26.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en relación con los artículos 42 y 43 del mismo Texto y los artículos 108 y 109 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio.

Combate la afirmación de la Sentencia cuando excluye del cálculo de la base reguladora de la IPT las cantidades percibidas de Grob, S.L., por estimar que responden a un trabajo como comisionista. Afirma que esa argumentación resulta contraria a la presunción de laboralidad de la relación que unía al trabajador con las codemandadas, que proclaman tanto el artículo 1 como el artículo 8 nº 1 del Estatuto de los Trabajadores , de acuerdo con el que se presumirá existente el contrato de trabajo entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución de aquel.

Añade que el Juzgador acoge el argumento de los codemandados de que no existía relación laboral entre 'Grob, S.L.' y el demandante, dado que formalmente su contrato de trabajo lo había suscrito con Grob Naval, S.L. para excluir del cómputo de la base reguladora las retribuciones abonadas al actor durante el año anterior al accidente, calificando la relación del actor con Grob, S.L. de 'comisionista' aunque sin especificar en qué consistía esa actividad por la que percibía retribución.

En segundo lugar denuncia infracción del art. 115 nº 3 de la Ley General de la Seguridad Social al partir el Juzgador de una premisa errónea cual es calificar al actor, respecto de la patronal Grob, S.L. como comisionista y afirmar que no consta que esa función tuviera relación con el accidente de trabajo. Se extiende en este punto en la alternancia del trabajador en las dos patronales de 1987 a 2013.

Finalmente, denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 60.2 del Decreto de 22 de junio de 1956 por el que se aprobó el Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo, en relación con la Disposición Adicional Undécima del Real Decreto 4/1998, de 9 de enero .

QUINTO:En derecho formula la representación de la Mutua motivo en el que denuncia infracción del art. 15 de la O.M. de 15 de abril de 1969, en relación con el art. 60.2 f) del Decreto de 22 de junio de 1956 del Reglamento de Accidentes de Trabajo y la Disposición Adicional 11ª del R.D. 4/1998 .

Aparte de la cuestión de hecho referida a la cuantía de los pluses tóxicos-penosos-peligrosos, que hemos visto, no correctamente computada en la Sentencia, la Mutua acepta como correctos los conceptos y cuantías de salario base, pagas extras y gratificación voluntaria, si bien, como ya hemos adelantado, ésta la incluye en el apartado de extras y no en el de retribuciones complementarias como hace el Juzgador de instancia. En este punto debemos concluir que acierta éste cuando afirma que la gratificación voluntaria la percibía mensualmente y no responde al concepto de paga extraordinaria. Es, pues, correcto incluirlas en el apartado f) del art. 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo , Decreto de 22-6-1956. Por otra parte sostiene que el cálculo debe hacerse en el periodo de 1-9- 10 a 1-10-11, lo que es incorrecto, pues el año se tomará a partir de la fecha del accidente hacia atrás, según el art. 60 del Decreto repetido.

Finalmente, a la hora de analizar el número de días, multiplicador que se contenía en el art. 60.2 del Decreto de 26 de junio de 1956 , que era 290 y se redujo a 273 en la Disposición adicional 11ª del R.D. 4/1998 , cierto que debe concretarse al que conste como días efectivos de trabajo anuales en el Convenio Colectivo, caso de ser ese número interior a 273.

Pero la parte recurrente se apoya aquí en una llamada que hace la Resolución Administrativa que efectúa el cálculo al contestar a la reclamación previa. Señala el Convenio Colectivo de Construcción de Pontevedra, domicilio de las empresas Grob, S.L. y Grob Naval, S.L. Pero, aparte de que la actividad del actor se desempeñaba en Asturias a la fecha del accidente, no puede argumentarse con un texto que fue publicado en el Boletín de aquella Comunidad Autónoma sin aportarlo a los autos. Recordamos que la regla según la cual el Juez debe conocer el derecho, no alcanza a su obligación de consultar los Convenios no publicados en el BOE o en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma donde reside el órgano judicial.

Por ello, resulta correcta la conclusión del Juzgador de instancia según la cual, ante la falta de prueba (en este caso de la prueba de la norma jurídica), procede mantener el multiplicador de 273.

SEXTO:Volviendo al motivo que en derecho de la parte actora, procede abordar el aspecto relacionado con las cantidades que abonó la empresa Grob, S.L. durante el tiempo que corresponde al cálculo de la base reguladora (que el recurso limita a 1023,31 euros abonados en octubre de 2010 y 783,30 euros abonados en febrero de 2011). El Juzgador, siguiendo esa referencia del concepto en que la empresa las liquidó, las considera comisiones, no salario, exigiendo al actor la prueba de lo contrario.

Pero la Sala llega a la conclusión contraria a la adoptada por el Magistrado de instancia. Y es que existen los siguientes hechos acreditados: 1º El trabajador demandante prestaba servicios a tiempo completo adscrito a Grob Naval, S.L. cuando percibió las cantidades de Grob, S.L., por diversos servicios, pero venía alternando su adscripción a una y otra sociedad desde 1987 hasta 2013, como se desprende del hecho probado cuarto, servicios que se prestaban como calderero-encargado en el centro de trabajo de Astilleros Armón en Navia. 2º A través de petición de prueba se dio ocasión a la codemandada Grob, S.L. de que probara como habían sido esos servicios, limitándose a informar que los liquidó por el modelo tributario 190, clave G, subclave 1, que, como la representación del actor señala, se refiere a 'percepciones correspondientes a premios por la participación en juegos, concursos, rifas o combinaciones aleatorias', lo que resulta inverosímil en la trayectoria laboral de la que hablamos. 3º No existe ni el más mínimo indicio de que el trabajador demandante hubiera desempeñado actividad autónoma.

Todo ello en el contexto de dos sociedades que operan en el centro de trabajo de Astilleros Armón a través de las contratas que se incorporan como hecho probado, en las que el trabajador aparece alternativamente en alta en una y otra (nadie niega la coincidencia de socios y administrador), nos lleva a la conclusión de que operan como un grupo de empresas, que, al menos, respecto de este trabajador deben considerarse grupo patológico, en el sentido de que efectúan intercomunicación y préstamo ilegal de trabajadores. Y así, mientras el demandante figuraba como trabajador en la plantilla de Grob Naval, S.L. también prestó esos servicios para la otra sociedad, servicios que deben considerarse laborales por la presunción que autoriza el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dadas las premisas que quedan dichas, sin prueba en contrario alguna, y, sobre todo, por la presunción de laboralidad que establecen los artículos 1 y 8 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

En conclusión, lo abonado por esos servicios y que se concreta por la parte actora en los fundamentos del recurso, debe computarse para calcular la base reguladora, si bien, como alega la representación de la Mutua, por esa parte de la pensión deberán responder las empresas. Esa responsabilidad deberá ser solidaria entre las tres codemandadas, pues en ella incurren Grob Naval, S.L. y Grob, S.L. por esa utilización incorrecta del grupo empresarial, y Astilleros Armón, s.A. por aplicación de lo dispuesto en el art. 42.2 del E.T .

Cabe finalmente hacer alusión a ese argumento que incluye el Juzgador de instancia para rechazar la inclusión de las cantidades abonadas por Grob, S.L. Dice que 'tampoco consta que esa función (trabajo comisionista) tuviera relación con el accidente de trabajo determinante de la prestación de incapacidad permanente reconocida'.

Tal afirmación carece de sentido y desconoce que cualquier retribución incluida en el periodo por el que se calcula la base reguladora debe engrosar ésta, háyase percibido o no por el trabajo donde de produjo el accidente.

Así pues, la base discutida se configura así:

A) Salario base ........................................................................ 17.202,96€

B) Extras (coinciden las partes)........................... 2.827,92€

C) Plus tóxico, calculado de 25-10-10 a

24-10-11............................................................................................. 729,68€

+ Retribución voluntaria............................................. 2.351,00€

+ Retribución de Grob, S.L. ................................. 1.806,61€

El apartado C) suma 4.887,29: 211 días trabajados X 273 = 6.323,37€

Final: 1.702,96 + 2.827,92 + 6323,37 = 26.354,25: 12 = 2.196,19€

En su virtud,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso interpuesto por Rodolfo y desestimando el de la Mutua FREMAP, recurso interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº Uno de Avilés, recaída en Autos 419/2013, revocamos dicha Resolución en el sentido de declarar que la base reguladora para la pensión de incapacidad permanente total que le fue reconocida al actor, derivada de accidente de trabajo, asciende a 2.196,19 euros mensuales (12 mensualidades), condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración. Se condena como responsables de la diferencia por no haber cotizado por la cantidad de 1.806,61 euros a las tres empresas demandadas, con carácter solidario, y al abono del resto a la Mutua Fremap, que asumirá igualmente el adelanto de la pensión completa sin perjuicio de la responsabilidad patronal que queda dicha.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.