Sentencia SOCIAL Nº 2633/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2336/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 2336 / 18 -K- Sentencia nº 2633 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2633 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Antonieta contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 11 de los de Sevilla en sus autos nº 847/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL
ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Antonieta contra, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15/05/18 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1) Dña. Antonieta nacida el día NUM000 de 1973, está afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social, teniendo como profesión habitual la de teleoperadora.

Denegada las prestaciones de incapacidad permanente en fecha 3 de abril de 2013, tras los trámites oportunos, en fecha 16 de enero de 2014, se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Sevilla por la que se declara a la trabajadora en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión de teleoperadora, en base a un cuadro de hipoacusia neurosensorial del oído derecho, 50 dB y del oído izquierdo, 35 dB. Acúfenos bilaterales.

Interpuesto recurso de suplicación y tras los trámites oportuno se dicta sentencia en fecha 18 de diciembre de 2014 por la que se revoca la sentencia Las sentencias obran a los folios 7 a 13 de las actuaciones y se dan por reproducidas.

2) Tras la incoación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social del oportuno expediente, seguidos los trámites correspondientes recayó resolución de fecha 9 de junio de 2015 por la que se deniegan las prestaciones de incapacidad permanente.

3) Formulada por el actor reclamación previa con fecha 30 de junio de 2015 se desestimó por resolución de fecha 17 de julio de 2015 Obran en el expediente el informe médico de síntesis de fecha 25 de mayo de 2015 (folios 130 a 131), así como el dictamen propuesta del EVI de fecha 28 de mayo de 2015 (folio 133), que se dan por reproducidos 4) Dña. Antonieta padece hipoacusia bilateral. Acufenos y Trastorno Adaptativo.

Todo ello le produce disminución de audición (oído derecho, 50 dB y el oído izquierdo, 35 dB), acúfenos y ansiedad.

5) La trabajadora tiene cotizados 4416 días, de ellos si reúne 1061 días desde el 19 de mayo de 2005 al 18 de mayo de 2015 Se da por reproducido el informe de cotización obrante a los folios 176 y siguientes de las actuaciones.

A la trabajadora se le ha reconocido prestaciones por desempleo desde el 24 de mayo de 2015 al 23 de noviembre de 2015 por resolución de fecha 27 de mayo de 2015.

En fecha 27 de mayo de 2015 solicito subsidio de desempleo. En fecha 24 de mayo de 2016 solicitó la prórroga del subsidio.

La trabajadora no ha rechazado oferta de empleo alguno lo que ha sido certificado por el Servicio Público de Empleo Estatal.

La trabajadora estuvo percibiendo prestación de incapacidad permanente total hasta el 31 de marzo de 2015.

Doña Antonieta figura como demandante de empleo desde el 7 de marzo de 2011 al 29 de mayo de 2014, desde el 23 de abril de 2015 al 15 de marzo de 2017, desde el 23 de marzo de 2017 al 18 de abril de 2017, desde el 2 de mayo de 2017 al 23 de mayo de 2017 y desde el 29 de diciembre de 2017'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora, teleoperadora de profesión nacida el NUM000 de 1973, interpuso demanda en solicitud de su declaración en situación de incapacidad permanente total. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla de fecha 15 de mayo de 2018 desestimó la demanda interpuesta.

Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. No solicita sin embargo la modificación de hecho probado alguno, sino que se limita a poner de relieve su discrepancia con los criterios valorativos mantenidos por la sentencia de instancia acerca de sus padecimientos, con cita de diversos informes médicos.

No puede darse lugar por lo tanto al motivo de recurso, en cuanto que el mismo viene a contradecir por su forma, las disposiciones contenidas al efecto en el art 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no pudiendo dejarse a la Sala la construcción del motivo de recurso, en perjuicio y eventual indefensión de la contraparte.



TERCERO.-Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 136 y 137 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social. Los acúfenos soportados por la trabajadora resultarían insoportables según la calificación médica realizada de los mismos. Acaba solicitando su declaración en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.

De acuerdo con los criterios mantenidos por la sentencia de instancia, cuyos hechos probados no han sido objeto de reforma, la trabajadora padece hipoacusia bilateral, acúfenos y trastorno adaptativo.

Disminución de audición en oido derecho 59 db y oido izquierdo, 35 db, acúfenos y ansiedad.

Debe destacarse al respecto, que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 18 dedicienbre de 20014 vino a revocar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla de fecha 16 de enero de 2014 a virtud de la cual se le había reconocido la situación de incapacidad permanente total. La misma se basa en idénticas lesiones a las ahora determinadas, por lo que no cabe sino reproducir aquí las consideraciones expuestas en aquélla resolución: ' La Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, define en su art. 136 la invalidez permanente en la modalidad contributiva de la siguiente forma ' es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo' (artículo redactado conforme al art. 15 a) de la Ley 39/99 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras).

El art. 137.4 la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual como aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Luego, es preciso, poner en relación el padecimiento de la actora con el trabajo habitual que realiza, considerando que la incapacidad será total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando 'con un mínimo de seguridad y eficacia' o si el hacerlo genera, como consecuencia de las lesiones residuales, 'riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio,( S.T.C.T. de 2-11-71 ; S.T.S.

21-5-79 ) o el sometimiento del accidentado, a causa del dolor, a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano.( S.T.C.T. 2-3-81 y S.T.S.23-7-86 ).

Dichos preceptos fueron modificados por la Ley 24/1997 de 15 de julio, si bien la antigua redacción sigue siendo aplicable en tanto en cuanto no entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del nuevo art. 137 ( Disposición transitoria quinta bis de la L.G.S.S . según redacción dada por la Ley 24/1997).

Pues bien, partiendo del inmodificado relato fáctico de la sentencia recurrida, hemos de valorar, a los efectos del pretendido reconocimiento, cuales son las limitaciones que aquejan al trabajador recurrente, y poner éstas en relación con las tareas propias de su profesión habitual.

La actora fue reconocida por el médico evaluador, quien emitió su informe médico de síntesis, en el que se le reconocía como limitación una pérdida de audición leve en el oído derecho y acúfenos bilaterales. Y el ordinal cuarto de la sentencia de instancia concreta esa limitación, señalando que la actora padece 'hipoacusia neurosensorial del oído derecho a 50 decibelios y del oído izquierdo a 35 decibelios'. La profesión habitual de la actora es la de teleoperadora, y no la que, sin duda por error, señala el recurrente, de 'dependiente en tienda de ropa'.

La sentencia de instancia, aún en lugar inadecuado, señala además que la actora padece acúfenos bilaterales que a pesar de haber sido tratados en la unidad correspondiente no han dado un resultado positivo; y señala que en el Informe del servicio de otorrinolaringología de 30-04-13 se le recomienda, disminución del nivel de stress y protección acústica. En ningún momento se indica que esté contraindicada la tarea de teleoperadora que la actora venía desempeñando desde 2001. Y entiende la juzgadora de instancia que dicha enfermedad es crónica, y de evolución desfavorable, y limita a la actora para desarrollar su tarea habitual de teleoperadora.

Debemos recordar aquí que la configuración de la incapacidad permanente en nuestro ordenamiento jurídico de la Seguridad Social es de carácter eminentemente profesional, es decir, unas mismas lesiones son o no incapacitantes en función de cuáles sean los requerimientos de la profesión habitual de quien las padece, dado que a tenor del artículo 137.4 de la LGSS , para determinar si concurre o no una incapacidad permanente total, debemos poner en relación las mermas funcionales y/o anatómicas derivadas de las lesiones, dolencias o enfermedades del trabajador, con los requerimientos de la profesión habitual del mismo, y sólo cuando aquellas impidan el desempeño de todas o las principales actividades de dicha profesión debe calificarse la situación como incapacidad permanente total.

En el caso que examinamos, las dolencias de la trabajadora se concretan en una hipoacusia neurosensorial leve, según calificó el Informe médico de síntesis; que se concreta en 50 decibelios en el oído derecho y 35 en el izquierdo, además de acúfenos bilaterales.

En ningún momento se indica si dicha hipoacusia puede ser compensada con audífonos, indicando no obstante que se le recomienda que una disminución del nivel de estress y protección acústica.

En cuanto a los acúfenos, no son una enfermedad por sí mismos, sino un síntoma, que puede aparecer de forma aislada o junto con otras dolencias. Se trata de ruidos que tan solo la persona afectada puede oír y que, a pesar de no revestir gravedad, pueden llegar a ser muy molestos; y se pueden deber a varios factores, tanto objetivos como subjetivos. Si ponemos en relación estas dolencias, con los requerimientos propios del trabajo habitual de la actora, de teleoperadora, hemos de discrepar del criterio del Juez 'a quo' , entendiendo que no existe una repercusión funcional valorable, dado que la pérdida auditiva en el momento de la valoración es leve, y no consta siquiera que se haya intentado compensar con el uso de audífonos, sin que el nivel o área conversacional, que es el desarrollado en su profesión, resulte afectado, con la pérdida auditiva acreditada, de modo que puede seguir desempeñando su actividad con rentabilidad, eficacia y habitualidad, debiendo revocar la sentencia de instancia, y estimar el recurso formulado por el INSS.'.

Concurriendo las mismas dolencias apreciadas en la resolución mencionada, y con base en la misma regulación integrada por la Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social también vigente al tiempo del dictado de la resolución que se impugna, no cabe sino el dictado de una sentencia desestimatoria en el presente recurso, no apareciendo circunstancias que permitan adoptar criterio diverso del previamente sentado.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Antonieta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla de fecha 15 de mayo de 201en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-35-2336- 18, abierta a favor de esta Sala en el Banco de SANTANDER, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: En Sevilla a 27 de septiembre de dos mil dieciocho.