Sentencia SOCIAL Nº 2634/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2545/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02634/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0003006
Equipo/usuario: JAC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002545 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000507 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Ruperto
ABOGADO/A: IGNACIO PEREZ-VILLAMIL GARCÍA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CHRONO EXPRESS
SA
ABOGADO/A: LUIS BENITO SÁNCHEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
SENTENCIA Nº 2634/19
En OVIEDO, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª

CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002545/2019, formalizado por el Letrado D. IGNACIO PEREZ-VILLAMIL
GARCIA, en nombre y representación de Ruperto , contra la sentencia número 375/2019 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000507/2018, seguidos a instancia de
Ruperto frente al INSS, la MUTUA FREMAP y la empresa CHRONO EXPRESS SA, siendo Magistrada-Ponente
la Ilma Sra Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Ruperto presentó demanda contra el INSS, la MUTUA FREMAP y la empresa CHRONO EXPRESS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 375/2019, de fecha diecisiete de julio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El actor don Ruperto , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1960, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con 1610 euros de acuerdo con el apartado 75 y 110 del baremo vigente (con cargo a FERMAP) por resolución del INSS de fecha 29 de mayo de 2013. Disconforme con dicha resolución se interpuso reclamación previa y posterior demanda judicial. Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo de fecha 3 de febrero de 2014 se estimó la demanda del actor contra el INSS TGSS FREMAPO y CHRONOEXPRESS SA declarando al actor afecto de Incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de auxiliar administrativo derivada de accidente de trabajo con las consecuencias legales inherentes.

El cuadro clínico que se valoro fue el siguiente: Rotura total de tendón distal de bíceps izdo., dominante IQ.

Secuelas: Imagen osteolitica con rotura de la cortical en margen interno proximal de radio a nivel de tuberosidad Cicatrices cutáneas Limitación de la pronosupinación del 50%.

2º) El actor suscribió contrato de trabajo de duración determinada con la entidad CHRONOEXPRES SA en fecha 2-12-2002 para prestar servicios como Auxiliar administrativo a jornada completa. EL citado contrato se convirtió en indefinido el 1- 2-2005. EL actor fue despedido el 26 de enero de 2017. Por decreto de echa 16 de mayo de 2017 se aprobó la conciliación alcanzada en procedimiento de DESPIDO 165/2017 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo entre el actor y la entidad CORREOS EXPRESS PAQUETERIA URGENTE SAU, en la que la entidad demandada reconoce la improcedencia del despido y ofrece la cantidad allí reflejada que fue aceptada por el actor.

Obra aportado el profesiograma del actor en el expediente para el puesto de auxiliar de estacionados, en el que se refleja lo siguiente: 'MISIÓN: Guardar y custodiar ,según los procedimientos marcados por la empresa, que los envíos que no han sido entregados debido a incidencias, lleguen al destinatario lo antes posible para ofrecer un servicio de calidad a los clientes.

FUNCIONES: - Tratamiento de incidencias: o Lectura de entrada en estacionados, grabación de status y código de incidencias o almacenaje adecuado según criterios marcados para una pronta localización de los envíos - Seguimiento y puesta en reparto de envíos con solución desde Dpto. Comercial (ATC) o Preparación de envíos con solución, grabación de salida de estacionados y traslado a la zona de clasificación. o Control diario de los envíos que permanecen en estacionados. 3 Subsanación de incidencias, tales como codificación adecuada, identificación de envíos o Gestión de devoluciones: o Seguimiento de plazos de permanencia o Grabación en sistema del nuevo albarán, preparación de los envíos y documentación, cambio de status o Comprobación de las situaciones de envíos solicitadas por Dpto. Comercial (ATC), almacenamiento para entrega a clientes a nave.

Herramientas: Ordenador'.

3º) El 7 de diciembre de 2017 actor solicito la revisión por agravación del grado de invalidez reconocido, y tras las oportunas actuaciones administrativas, con previo Dictamen del Equipo de Valoración de incapacidades de fecha 1 de febrero de 2018, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social dicto resolución en fecha 1 de febrero de 2018, declarando que no procedía la revisión por la agravación pretendida, formulándose frente a dicha resolución la preceptiva reclamación previa que fue expresamente desestimada en fecha 16 de mayo de 2018.

4º) Actualmente el actor presenta el siguiente cuadro patológico: Rotura total de tendón distal del bíceps izdo. dominante intervenida en 11-2012 Rigidez del codo izdo.

Limitación inferior al 50%. Trastorno adaptativo.

Dx el 15 de julio de 2019 DE lumbalgia por discopatia grado OOO/IV de Kokardldy CON AFECTACION miofascial dolorosa de la musculatura lumbar, Cuello con inversión de la lordosis cifosis cervical y la discopatía C5-C6 que origina contractura de la musculatura periarticular del torno y del cuello.

A la exploración presenta: COC Aspecto y discurso normales Col cervical movilidad conservada MSD movilidad y fuerza conservadas M, SI cicatrices en pliegue del codo, flexoextension del codo conservada limitación leve de la pronación y severa de la supinación fuerza conservada.

5º) La base reguladora de la prestación con imputación a accidente de trabajo 1.845,94, según conformidad de las partes y con imputación a enfermedad común asciende a la cantidad de 1.582,23 euros mensuales (1.845,94 x12:14) y fecha de efectos 2 de febrero de 2018, según conformidad de las partes.

La base regulador a de IPT derivada de enfermedad común asciende a 1.621,10 euros.

6º) Por resolución de la Consejería de Servicios y Derechos Sociales de fecha 7 de junio de 2018 se reconoció al actor un grado de discapacidad del 33%.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se desestima la demanda presentada por DON Ruperto , frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la entidad FREMAP, y frente a la entidad CHRONO EXPRESS SA, absolviendo a las entidades demandadas de las pretensiones contra ella formuladas'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ruperto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de octubre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO.- La parte actora recurre la sentencia de instancia que desestimó la demanda de incapacidad permanente absoluta por accidente de trabajo, subsidiariamente por enfermedad común, en la valoración conjunta de los menoscabos susceptibles de integrar ambas contingencias, como agravación de una incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo.

Utiliza el motivo de recurso previsto en la letra c del artículo 193 de la LRJS y atribuye a la sentencia la infracción del artículo 194.4 de la LGSS, en relación con los artículos 11.1 b) y 12.2 de la OM de 15/4/1969, en la definición de incapacidad permanente total para la profesión habitual, en la medida en que valora unos hechos diferentes a los que declara probados.

Argumenta que el cuadro lesivo derivado del accidente de trabajo que fue la causa de la incapacidad permanente parcial, que identifica con rigidez del codo izquierdo -dominante- y trastorno adaptativo, más la secuela de un segundo accidente de trabajo que supuso la rotura completa del tendón del bíceps distal, y las lesiones en columna cervical impidieron al trabajador proseguir con el desempeño de la profesión habitual de auxiliar administrativo, pues son incompatibles con un trabajo de alto requerimiento físico a cargo de la extremidad superior dominante. Solicita la revocación de la sentencia y otra que reconozca la incapacidad permanente total por accidente de trabajo, con derecho a prestaciones a cargo de la Mutua de Accidentes de Trabajo Fremap.

La Mutua demandada impugna el recurso. Argumenta que el cuadro lesivo resultante del accidente que dio lugar a una incapacidad permanente parcial permanece inalterado, que no se vio agravado.

En el recurso la parte actora modifica la pretensión que aparece identificada en el primer antecedente de hecho de la sentencia recurrida, esto es, la incapacidad permanente absoluta por accidente de trabajo o por enfermedad común, pues somete a la consideración de la Sala la pretensión de incapacidad permanente total por accidente de trabajo. Pese a ello, encontramos en la sentencia un pronunciamiento judicial específico de incapacidad permanente total, dado que toda la argumentación jurídica de los FJ se refiere a ese grado de incapacidad, puesto en relación con una sola secuela derivada, también, de un solo accidente de trabajo, y es esta una limitación de la movilidad de codo izquierdo, que con motivo de la revisión por agravación se acompaña de un trastorno adaptativo y de patología en columna lumbar, estas últimas patologías etiquetadas de enfermedad común; llevado todo ello al contenido funcional acreditado a través del profesiograma aportado, que muestra una dedicación a base del manejo de un ordenador, para la que la sentencia no aprecia incapacidad permanente total, ni desde el punto de vista de la contingencia de accidente de trabajo, que no considera agravada, ni desde la valoración conjunta, dado el resultado de la exploración al trabajador documentado en el informe médico de síntesis, que es prueba que acoge la sentencia como guía objetiva para tomar la decisión judicial.

Desde un inalterado relato de hechos probados, que se compone de los hechos formalmente probados y de los que la sentencia traslada a la fundamentación jurídica, si bien no por ese encuadramiento pierden la condición de hecho probado, asistimos a la situación de un trabajador de 59 años de edad, que prestando servicios de auxiliar administrativo por cuenta de una empresa que había suscrito convenio de asociación con Fremap, sufrió un accidente de trabajo que supuso rotura total del tendón distal de bíceps izquierdo, que es la extremidad dominante. En el año 2014 veía reconocida incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo, en base a secuelas de limitación de un 50 por 100 en la pronosupinación del codo izquierdo. En la ejecución del trabajo realizaba cometidos administrativos de identificación y registro informático de datos de los servicios de recibo y entrega de envíos postales, además de los propios de localización y disposición física de los envíos. La relación laboral con la empresa concluía en enero de 2017 por medio de un despido. En diciembre de ese año solicitó revisión de la incapacidad permanente por agravación, pretensión desestimada en mayo de 2018, cuando mostraba rigidez en el codo izquierdo en menos del 50 por 100, por leve limitación de la pronación y severa limitación de la supinación, con fuerza conservada, además de enfermedades de carácter común como un trastorno adaptativo que ni entonces ni llegado el mes de enero de 2019 ponía de manifiesto alteraciones emocionales ni intelectivas significativas; lumbalgia y discopatía degenerativa en columna cervical detectadas en julio de 2019 causa de dolor y contractura muscular.

Al fundamentar el recurso el demandante altera la realidad fáctica descrita en la sentencia de instancia.

Detengámonos en la afirmación de la parte sobre un segundo accidente de trabajo con rotura del bíceps, sobre la imposibilidad de proseguir con la profesión por enfermedad o el origen laboral del trastorno adaptativo.

La revisión del grado de incapacidad permanente es un recurso previsto en el artículo 200 de la LGSS para procurar que la protección dispensada al trabajador en incapacidad permanente se mantenga actualizada y responda a las necesidades reales de protección, que pueden variar andando el tiempo porque experimente mejoría o agravación. En la agravación debe concurrir mayor grado de afectación funcional respecto del tenido en cuenta en otro tiempo, lo que bien puede suceder porque el trabajador haya experimentado una evolución a peores en las patologías de antaño o porque aquéllas permanezcan inalteradas pero otras vengan a sumar efectos de menoscabo. En todo caso, es preciso que el estado a valorar desde la pretendida agravación sea susceptible de integrar un grado mayor de incapacidad permanente determinado por la concurrencia de los requisitos legales que lo caracterizan como grado autónomo, en este caso que resulte insuficiente la protección dispensada a través de la incapacidad permanente total. Ni la simple suma de dolencias ni el mayor efecto incisivo de las preexistentes por sí solas pueden sostener una pretensión de revisión de grado por agravación, si no llegan acompañadas de mayor limitación o supresión total de la capacidad funcional que conservaba el trabajador al tiempo de ver declarado el grado de incapacidad permanente parcial.

El artículo 194 de la LGSS, que hemos de poner en relación con el 193 y con la disposición transitoria vigésima sexta de ese texto legal, define la incapacidad permanente como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento medico presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. Se califica en grados, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, teniendo en cuanta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. Se tiene por total si priva al trabajador de la capacidad necesaria para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

En la valoración judicial de la incapacidad permanente total se comprueba si el trabajador muestra de manera objetiva limitaciones orgánicas o funcionales por razón de lesión o enfermedad incurable o no reductible, se valoran las condiciones propias del trabajo habitual y las circunstancias mínimas que presiden el desarrollo de cualquier tipo de trabajo, teniendo en cuenta que para toda profesión es necesaria la asistencia diaria o habitual al centro de trabajo o lugar de prestación de servicios, la permanencia activa durante la jornada laboral, reunir las condiciones para iniciar y consumar las tareas a un ritmo aceptable y con un esfuerzo normal para obtener un rendimiento razonable, con diligencia, profesionalidad, con posibilidades de adaptación al medio laboral, sin riesgos para el trabajador ni para terceros, y de manera que sea compatible con la salud del trabajador, para evitar que el trabajo pueda ser la causa de agravamiento de una salud de alguna manera ya mermada o comprometida.

En este caso la pretensión del recurrente queda constreñida a las secuelas del accidente de trabajo que en el año 2014 dio en incapacidad permanente parcial. La realidad descrita da cuenta de un estado inalterado, no se constata agravación en una limitación de la movilidad del codo izquierdo ya apreciada en el año 2014, que no impidió al trabajador proseguir con el desempeño laboral hasta ver extinguido el contrato por despido, un desenlace que no guarda relación con la capacidad laboral del trabajador, en la que tampoco incide el hecho de que en otro ámbito se le haya reconocido la condición de persona con discapacidad en el mínimo legal (33%).

No se aprecia infracción normativa en la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Ruperto frente a la sentencia dictada en el procedimiento 507/2018 del Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo, promovido frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP y CHRONO EXPRESS SA, que se confirma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.