Sentencia Social Nº 2635/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1372/2011 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 1372/11

Recurso contra Sentencia núm. 1372 de 2011

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. María Montes Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veintisiete de septiembre de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2635 de 2011

En el Recurso de Suplicación núm. 1372/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 18-2-11, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia , en los autos núm. 433/10, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Cristobal , asistida del Letrado D. Eduardo García Gascón, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 18-2-11 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda sobre reclamación de cantidad interpuesta por D Eulalio contra Servicios Integrales de Seguridad SA y FOGASA, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone a la parte actora la suma de 5.109 euros por el concepto expresado de kilometraje del 3/01/09 a octubre-10.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero: D Eulalio , mayor de edad, viene prestando servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de seguridad, con las circunstancias laborales siguientes: con la categoría profesional de vigilante de seguridad, con un salario de 1.039,16 euros con inclusión de pagas extras, y antigüedad de 24/02/05, si bien hubo subrogaciones en la relación laboral del actor, que volvió a prestar servicios para la demandada con fecha 1/01/08 por nueva subrogación. Segundo: Que la parte actora, que tiene su domicilio en Crevillente, ha venido prestando sus servicios en Alicante y en servicios de Grupos Móviles de acompañamiento de trenes de RENFE y comienza y termina su jornada laboral en la ciudad de Alicante, para lo que se traslada desde su domicilio de Crevillente en c/ DIRECCION000 nº NUM000 a la Estación de tren de Alicante, lo cual supone 32,7 kilómetros por trayecto de ida y de vuelta. El trayecto desde estación parque de Elche y estación de Alicante es de 26 kilómetros por trayecto.Tercero: Con fecha 28/03/08 el actor solicitó por escrito a la empresa, cubrir una vacante producida en la Estación de Elche Parque, por motivos de cercanía con su domicilio. La empresa aceptó dicha petición con efectos de 1/05/08 y el actor fue destinado a la Estación de Elche Parque. Cuarto: El actor era jefe o responsable de equipo provincial desde febrero de 2008, por lo que debía controlar y supervisar los turnos de trabajo para que éste quedase cubierto. En servicios de Grupos Móviles de acompañamiento de trenes de RENFE en Alicante hay 10 trabajadores y en la Estación de Elche Parque hay 3 trabajadores de la demandada. Quinto: El actor es Delegado Sindical de UGT y por ello dispone de crédito horario para realizar sus funciones sindicales. Sexto: Con fecha 8/07/08 el actor presentó por escrito a la empresa su renuncia al cargo de responsable de equipo con efectos inmediatos, por lo que dejó de ejercer tales funciones. Séptimo: Con fecha 2/01/09 la empresa comunica verbalmente al actor que, por problemas de organización para que los turnos queden cubiertos en la Estación de Elche Parque, dadas sus horas de crédito sindical, va a volver a prestar sus servicios en Grupos Móviles de acompañamiento de trenes de RENFE en Alicante. Y desde el 3/01/09 fecha el actor realiza diariamente 65,40 kilómetros diarios de ida y vuelta desde su domicilio de Crevillente a la Estación de RENFE de Alicante y desde estación parque de Elche a estación de Alicante se realizan diariamente 52 kilómetros de ida y vuelta; habiendo trabajado el actor desde el 3/01/09 a 31 de octubre-09 durante 160 días y desde noviembre-09 a octubre-10 durante 233 días. Octavo: El Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad en su capítulo VII , regula el lugar de trabajo, traslados y cambios de puesto. Dispone el artículo 35 . Lugar de trabajo: Dadas las especiales circunstancias en que se realiza la prestación de los servicios de seguridad y vigilancia, la movilidad del personal vendrá determinada por las facultades de organización de la Empresa, que procederá a la distribución de su personal entre sus diversos lugares de trabajo de la manera más racional y adecuada a los fines productivos dentro de una misma localidad. A estos efectos se entenderá por localidad tanto el municipio de que se trate, como a las concentraciones urbanas o industriales que se agrupen alrededor del mismo y que formen con aquél una Macroconcentración urbana o industrial, aunque administrativamente sean municipios distintos siempre que estén comunicados por medios de transporte públicos a intervalos no superiores a media hora, a la entrada y/o salida de los trabajadores. El personal de las Empresas que desempeñen tareas de vigilancia podrá ser cambiado de un centro de trabajo a otro, de acuerdo con las facultades expresadas, dentro de una misma localidad, destinando a ser posible, para cada lugar de trabajo, a aquellos trabajadores del servicio de seguridad y vigilancia que residan más cerca de aquél.Los trabajos realizados dentro de la zona definida como localidad no darán lugar a dietas para ninguno de los trabajadores de las Empresas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Convenio Colectivo, y sí a los correspondiente pluses de distancia y transporte pactados.Se acuerda constituir Comisiones Paritarias a los efectos de determinar los límites de cada una de las Macroconcentraciones urbanas o industriales a que se refiere este Artículo.Tales Comisiones habrán de constituirse en el plazo de 1 mes a contar desde la fecha en que una de las partes requiera a la otra con tal finalidad, el domicilio a efectos de citaciones de la Comisión Paritaria será el de la Asociación Profesional de Compañías Privadas de Servicios de Seguridad, Marqués de Urquijo, 5, Segunda Planta, 28008 Madrid. Y el Artículo 36 . Desplazamientos: Cuando un trabajador tenga que desplazarse por necesidad del servicio fuera de la localidad, entendida en los términos del Art. 35 donde habitualmente presta sus servicios o cuando salga de la localidad para la que haya sido contratado, tendrá derecho al percibo de dietas salvo que dicho desplazamiento no tenga perjuicios económicos para el trabajador. En el caso de que no se desplace en vehículo de la Empresa, tendrá derecho a que se le abone, además el importe del billete en medio de transporte idóneo.Si el desplazamiento se realizase en un vehículo particular del trabajador, se abonará, durante 2005 a razón de 0,22 euros el kilómetro. En los años 2006, 2007 y 2008 se revisarán en el IPC real del 2005, 2006 y 2007, respectivamente.Actualmente por las tablas actualizadas de Convenio, el desplazamiento realizado en un vehículo particular del trabajador, se abonará a razón de 0,25 euros el kilómetro.Noveno: Que se ha celebrado Acto de Conciliación ante el S.M.A.C. con fecha 10/12/09 con el resultado de intentado sin efecto. ".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate en suplicación la representación letrada de la parte actora la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Valencia que desestima su demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, no habiendo sido el recurso impugnado de contrario, conforme ya se refirió en los antecedentes de hecho.

El recurso se fundamenta en dos motivos. En el primero que se incardina en el apartado b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) se insta la modificación del hecho probado séptimo en el que se recoge las dolencias que aquejan al demandante así como las limitaciones orgánicas y funcionales que se derivan de las mismas, siendo la redacción propugnada la siguiente: SÉPTIMO: El actor padece: Rinoconjuntivitis alérgica y asma bronquial. Operado de cuerda vocal y de hernia inguinal izquierda. Tumoración retroesternal y nódulo cervical lateral en lado izquierdo compatible con linfadenitis reactiva inespecífica, con múltiples adenopatías laterocervicales. Diagnosticado de Linfoma no Hodgkin grado II estado IIA, siendo tratado con quimioterápia y radioterapia hasta junio de 2009, teniendo como secuelas fatiga a pequeños esfuerzos, con ánimo deprimido, sensación de agotamiento, anoréxia, adhedonia, astenia, inquietud, sueño no reparador y sensación de miedo. Diagnosticado nuevamente en el año 2.011 de Linfoma no Hodgkin. Disnea grado III. Lumbalgia crónica de progresiva intensidad que obliga a cambios posturales continuos "no puede permanecer más de 15 minutos sentado ni de pie ni caminando. Espondilolistesis grado I en L5-S1 secundaria a espondilosis bilateral L5 con discopatía degenerativa y profusión en L5-S1 con estenosis severa de ambos recesos laterales y forámenes de predominio derecho. En tratamiento desde julio de 2009 por Centro de Salud Mental por trastorno adaptativo de tipo depresivo, con tristeza, apatía, adhedonia, desesperanza, llanto frecuente, falta de concentración, problemas de memoria, insomnio y mentismo sobre su enfermedad. Patológia crónica e irreversible, que le limita para permanecer de forma continua en sedestación, bipedestación o deambulación, con fatiga a pequeños esfuerzos, falta de concentración y pérdida de memoria..."

La redacción solicitada que difiere de la original en que reseña un mayor número de patologías algunas de las cuales se diagnosticaron bastante tiempo atrás y carecen de incidencia a la fecha del dictamen del EVI, se apoya en los siguientes medios de prueba: en la pericial practicada a instancia de parte y en los informes médicos y psicológico aportados en su pieza documental (folios 1 y 2 del ramo de prueba de la parte actora que reflejan el informe pericial del Doctor Alejo , folio 3 que es la hoja de informe clínico de la Dra. Vanesa , folio 4: informe médico del Dr. Bartolomé , folio 6: informe de prueba diagnóstica de la radióloga Dra. Agustina , folio 7: informe citólogico del Dr. Constantino , folio 8 informe de prueba diagnóstica de la Dra. Brigida , folio 15: informe de prueba diagnóstica de la Dra. Custodia , folio 17: informe de prueba diagnóstica del Dr. Fabio , folio 19: informe clínico de la psicóloga D. Felicidad y folio 47: informe médico del Dr. Herminio .) Como es fácil de deducir, lo que pretende la parte actora es que este Tribunal valore «ex novo» toda la prueba practicada en autos, lo que supone desconocer que el presente recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 (RTC 199318 ), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional. Naturaleza que se plasma en el art. 191 LPL ( STC 294/1993, de 18 octubre ), cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso-: SSTCT 4 abril 1975 (RJ 19751660), 5 octubre 1977 (RJ 19774607), y STS 12 junio 1975 (RJ 19752709)-, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica ( STC 17 octubre 1994 [RTC 1994272]), la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el art. 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado «a quo» es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho, precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo». Error que no se aprecia en este caso y es que conforme ha señalado reiteradamente esta Sala, siguiendo el criterio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo manifestada en las sentencias de 25 marzo 1985 , 15 enero 1987 , 24 de junio de 1988 y 18 octubre 1989 , "en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción". Así pues y dado que en el presente caso la declaración fáctica que contiene la sentencia recurrida y en concreto las dolencias que padece el demandante y que se declaran probadas, en el hecho probado séptimo se han determinado "en base a la apreciación conjunta de los dictámenes médicos obrantes en Autos y en particular del informe de Valoración Médica e Informe del Radiólogo Sra. Sagrario de fecha 4-3-10", cuya solvencia es al menos igual que la del resto de facultativos en cuyos informes se apoya la revisión fáctica interesada, se impone la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- En el correlativo motivo que se formula al amparo del apartado c del art. 191 de la LPL , se denuncia la infracción por no aplicación de lo dispuesto en los arts. 137, apartado 1, letra c del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , así como de lo establecido en el art. 12, apartado 2 de la Orden de 15 de abril de 1969 por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, en relación con la doctrina jurisprudencial sentada por Tribunales Superiores.

El motivo destinado a la censura jurídica se apoya en el éxito de la revisión fáctica pretendida en el anterior motivo por lo que al no haber tenido la modificación instada favorable acogida, tampoco puede tenerla el motivo ahora examinado.

El art. 137, 5º TRLGSS , configura la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia que tal grado de incapacidad no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aun con aptitudes para alguna actividad, no tenga facultades reales para consumar con cierta eficacia las inherentes a una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, teniendo en cuenta que la realización de cualquier trabajo, aun en el más simple oficio, implica la necesidad de llevarlo a cabo con las exigencias de horario, desplazamiento e interrelación, diligencia y atención, dentro del sometimiento de una organización empresarial ( STS de 20 julio 1985 y 19 de junio 1987 ).

En el presente caso para dilucidar si el demandante se encuentra afecto de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se habrá de estar al inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia del que se ha de destacar, en lo que ahora interesa, las limitaciones funcionales que se derivan de la patología que sufre el actor. En el hecho probado tercero se recoge que la parte actora padece linfoma folicular cervical (linfoma no Hodgkin) tratado con QT y RT con remisión completa en 2009 y seguimiento cada tres meses; espondilolistesis Grado I, L5-S1 con espondilolistesis de ambas pars articularis de S1, raquisquisis S1; discopatía degenerativa y protusión discal; rinoconjuntivitis y asma bronquial. Dichas lesiones comportan algias en raquis lumbar con limitación a la sobrecarga intensa. Limitaciones que inciden negativamente en la carga de pesos, así como en la adopción de posturas forzadas, requerimientos físicos inherentes al desarrollo de su profesión habitual de peón de almacén que exige una buena movilidad del raquis lumbar y la manipulación de cargas, pero que no le impiden la realización de trabajos de tipo sedentario y liviano, tal y como le reconoce la Entidad Gestora al declararle afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual, por lo que se ha concluir que el demandante no está privado por completo de su capacidad laboral y siendo ésta la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia al considerar que el demandante no está afecto de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y que, por lo tanto, su situación no es incardinable en el apartado 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción original vigente por mor de lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta bis del mismo texto legal, no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas, por lo que procede su confirmación, previa desestimación del recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Cristobal , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Cinco de los de Valencia y su provincia, de fecha 18 de febrero de 2011 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.