Sentencia SOCIAL Nº 2635/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4406/2021 de 20 de Julio de 2022

Encabezamiento

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Recurso de suplicación 4406/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 004406/2021

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr. :

Dª Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente

D . Miguel Angel Beltrán Aleu

Dª. Carmen Torregrosa Maicas

En Valencia, a veinte de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 002635/2022

En el recurso de suplicación 004406/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 15-10-21, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE VALENCIA, en los autos 000718/2018, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de D. Jeronimo asistido del Letrado Dª Mª Josefa Jurado Cordoba, contra TRANSPORTES MAZO HERMANOS SAU representada por el Letrado D Alexandre Zaballos Chisvert, , y en los que es recurrente TRANSPORTES MAZO HERMANOS SAU, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª del Carmen Torregrosa Maicas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por Jeronimo, contra la empresa TRANSPORTES MAZO HERMANOS, S.A.U., condeno a la mercantil demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 23.302,33 euros, más el 10% anual en concepto de interés por mora. Se tiene a la parte actora por DESISTIDA de su demanda frente a la empresa GENISTRANS, S.A.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º.-El demandante Jeronimo, con DNI nº NUM000, ha prestado servicios por cuenta y orden de la empleadora TRANSPORTES MAZO HERMANOS, S.A.U., dedicada a la actividad de transportes de mercancías por carretera, con la categoría profesional de conductor mecánico y devengando un salario bruto mensual de 1.707,86 € con prorrateo de pagas extras incluida, siendo de aplicación a dicha relación laboral el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Valencia. (Hecho no controvertido) 2º.-El iter contractual del actor ha sido el siguiente:.- El trabajador suscribió con la empresa GENISTRANS, S.A., contratos de carácter temporal, códigos 401 y 402, a tiempo completo sin solución de continuidad desde el 13 de marzo de 2002 hasta el 08-10-2003, pasando después a la empresa TRANSPORTES MAZO HERMANOS, S.A.U., desde el 09-10-2003 también en virtud de contratos de carácter temporal, códigos 401 y 402, según detalle que obra en la vida laboral aportada por el actor en su ramo de prueba y que se da por reproducida en aras a la brevedad. Se aportan por la empresa los cuatro contratos siguientes donde figura que la 'jornada de trabajo será de 40 horas semanales prestadas de Lunes a Domingo':.- Del 20/11/2005 hasta fin servicio u obra determinada (CT 401)..- Del 01/07/2006 hasta fin servicio u obra determinada (CT 401)..- Del 13/09/2006 hasta fin servicio u obra determinada (CT 402)..- Del 13/10/2006 hasta fin servicio u obra determinada (CT 401).En la cláusula adicional tercera del contrato de trabajo del actor consta: 'Las funciones a realizar por el trabajador, además de las establecidas por las normas en vigor, serán las siguientes: Comprobar las mercancías antes de firmar los contratos de Transporte y hacer firmar los mismos a los destinatarios en las descargas; cobrar en destino los portes cuando lo ordene la Empresa; colocar las lonas; cambiar ruedas y reparar pequeñas averías; comprobar y mantener en viaje correctamente los aparatos frigoríficos; colocar los palets del vehículo, subiéndolos y bajándolos del vehículo si no lo hiciera el cargador o el destinario de la mercancía; cargar y descargar la mercancía en el lugar indicado por el cliente o destinatario de la misma; realizar trámites en las Aduanas y en general todas aquellas funciones encaminadas a la prestación y buen funcionamiento de los transportes que realice.'En fecha 13-10-2006 el trabajador figura de alta mediante contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo (código 389), con baja el 09-09-2007, suscribiendo un posterior contrato de carácter temporal, código 402 hasta el 15-11-2007, habiendo permanecido el trabajador de alta en la empresa desde el 16-10-2007 hasta el 03-09-2018, mediante contratos de trabajo con código 300, según detalle que obra en la vida laboral que se da por reproducida en aras a la brevedad, pasando el 06/11/2018 a suscribir un contrato indefinido ordinario a tiempo completo (código 100).(Resulta del informe de vida laboral del actor aportado como documentos n.º 1 a 5 y del bloque documental n.º 1 de la empresa) 3º.-El actor causó baja en la empresa en fecha 13/02/2019 siendo la causa 'baja pase pensionista'. (No controvertido y resulta del documento n.º 211 de la empresa) 4º.-El demandante realizó en el periodo que se indica las horas nocturnas registradas en horas conducción y Horas Otros Trabajos que se consignan, devengando la cantidad de 1.256,42 euros:

(Resulta de los informes periciales aportado por ambas partes, en particular el anexo 1 de la pericial actora)5º.-El actor realizó las siguientes horas extraordinarias aplicando los registros de conducción más otros trabajos, habiendo devengado un total de 2.645,48 euros por dicho concepto, en el periodo que se indica:

(Resulta de los informes periciales aportado por ambas partes, en particular el apartado I de la pericial actora)6º.-El demandante en los años 2016, 2017 y 2018, prestó servicios los siguientes días festivos, realizando el tiempo de trabajo efectivo (aplicando los registros de conducción más otros Trabajos) de 53,27 horas, habiendo devengado la cantidad de 413,90 euros, de conformidad con el precio que se consigna: - 2016: 1-11-2016, 6, 8 y 26-12-2016, total 25,30 horas (7,65 €).- 2017: 6/1/17, 17-03-2017, 24-04-2017, y 1-05-2017, total 16,27 horas (7,78€).- 2018: 15/8/18 y 8/12/18, total 11,30 horas (7,89€). (Resulta de los informes periciales aportado por ambas partes, en particular el apartado IV de la pericial actora, págs. 23 y 24) 7º.-El demandante ha trabajado los sábados y domingos, correspondientes a descanso semanal que se indican y que se especifican en el apartado V del informe pericial de la parte actora correspondientes al periodo del 29/10/2016 al 6/1/2019, que se da por reproducido, habiendo resultado las horas de trabajo efectivo siguientes, aplicando los registros de conducción más otros trabajos y devengando la cantidad de 3.886,60 euros, de conformidad con el precio que se consigna:

(Resulta de los informes periciales aportado por ambas partes, en particular el apartado V de la pericial actora, págs. 24 a 26)8º.-El demandante ha realizado su trabajo 'en equipo' junto con su esposa Dña. Celestina.(No controvertido y resulta de la sentencia firme del Juzgado de lo Social n.º 5 de Valencia, autos n.º 681/2018, de fecha 02/10/2019).9º.-Las horas de disponibilidad registradas son las que se recogen en el anexo 2 de la pericial actora, y que se da por reproducido en aras a la brevedad, habiendo devengado la cantidad de 15.099,93 euros:

(Resulta de los informes periciales aportado por ambas partes)10º.-Obran a los folios 24 a 32 del ramo de prueba del actor informes de las actuaciones realizadas por la inspección de trabajo en relación a las retribuciones de los trabajadores de la empresa demandada y al tipo de contrato, que se dan por reproducidas en aras a la brevedad. Así el día 10 de octubre de 2017 la Inspección de Trabajo realizó una visita a la empresa demandada, y tras examinar la documentación aportada por la partes y las manifestaciones de la empresa y el Comité de Empresa, consideró comprobado lo siguiente: a) Que la empresa incurría en infracotización al aplicar indebidamente del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la Provincia de Cádiz, con retribuciones inferiores al Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la Provincia de Valencia, que es el que debía aplicar. b) Que la empresa demandada, conforme a los tacógrafos y resúmenes anuales facilitados ha dejado de cotizar: 99.080,10 euros en 2014; 152.214,30 euros en 2015; 177.298,95 euros en 2016 y 118.728,19 euros en 2018, lo que supone un total de 547.321,54 euros. Dicha falta de cotización deriva de no haber declarado las horas nocturnas comprendidas entre las 22,00 y las 6,00 horas, que llevan un incremento del 25%, ascendiendo el valor de la hora a 10.10 euros en 2014 y 2015; 10,20 euros en 2016 y 10,36 euros en 2017, siendo las horas nocturnas no declaradas un total en la empresa de 39.317,5 horas en 2014; 60.402,5 horas en 2015; 69.529,00 horas en 2016 y 45.841,00 horas en 2017. c) Igualmente se comprueba que hay trabajadores que conducen en domingos y festivos y tiempos de presencia de determinados trabajadores que, a la vista de la jornada anual realizada por los mismo, no han podido ser compensadas por tiempos de descanso y a las que no se ha aplicado el porcentual correspondiente que, en consecuencia, no ha sido objeto de cotización a la Seguridad Social. El segundo de los citados informes termina diciendo que en virtud de la actuación inspectora la empresa procedió a la conversión de 47 contratos en indefinidos (código 100) procediendo en su mayoría (41) de una articulación de la relación laboral como fijos discontinuos.11º.-En el BORME de fecha 9-08-2013 consta publicada la fusión por absorción de GENITRANS SA por TRANSPORTES MAZO HERMANOS SAU, con extinción de la primera. (Doc. 2 del actor) 12º.-Con fecha 18/07/2017 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente en materia de reconocimiento de derecho y cantidad, celebrándose el acto conciliatorio el día 12/09/2017, terminando con el resultado de 'sin avenencia' en relación a la empresa TRANSPORTES MAZO HERMANOS, S.A.U.. El día 19/07/2018 se presentó la demanda en el Decanato de estos Juzgados que fue repartida a este Juzgado de lo Social.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte TRANSPORTES MAZO HERMANOS SAU, habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la representación de la empresa TRANSPORTES MAZO SAU la sentencia de instancia en la que se condena a la misma al abono de la cantidad de 23.302,23 euros, con el recargo por mora del 10%, correspondiente a los conceptos de horas nocturnas, extraordinarias, trabajo en festivos, trabajos en sábados y domingos correspondientes a descanso semanal y horas de disponibilidad.

El recurso se sustenta en dos motivos, amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), que a su vez constan de distintos apartados.

El recurso fue impugnado por la representación del trabajador que solicitó la confirmación de la misma.

SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso, amparado en la letra b) del artículo 193 de la LRJS, y dirigida a la revisión de los hechos probados, que se subdivide en seis apartado (letras a ) a f) ) interesa la parte recurrente se añadan al relato de hechos probados los siguientes extremos :

*Apartado a): añadir un nuevo hecho probado numerado como cuarto bis del siguiente tenor: 'El actor en 2.016 disfrutó de un descanso retribuido de 227,67 horas; en el año 2.017 disfrutó de un descanso retribuido de 1.076,85 horas; en el año 2.018 disfrutó de un descanso retribuido de 1.341,07 horas y, finalmente en el año 2.019 disfrutó de 169,32 horas de descanso retribuido.

Basa su solicitud en el informe pericial obrante en el ramo de prueba de la mercantil -folio 29 y anexos 6, a, b , c ,d no controvertidos y en la pericial de la parte actora Anexo 3, pag.40.

*Apartado b): introducción de un nuevo hecho probado numerado como 3 bis del siguiente tenor : ' Durante el periodo de reclamación el número de jornadas de trabajo efectivo fue 637 ( la suma de 65 más 290 , más 10 ) y el número de horas de trabajo efectivo 2301,22 ( la suma de 298,48 , más 1012, 77 , más 390,62 , más 68,35) .

Basa su solicitud en su informe pericial, página 89 y Anexo 5,

*Apartado c): introducción de un hecho probado 5 bis del siguiente tenor: 'El actor en 2.016 realizó 289,48 horas de trabajo efectivo y debió realizar 313,60 h; en el año 2017 realizó 1.012,77 h y debió realizar 1.312,30 h; en el año 2.018 realizó 930,62 h y debió 1.399,15 h; y en 2.019 realizó 68,35 horas de trabajo efectivo y debió realizar 48,24 h '

Basa su solicitud en su informe pericial, página 17.

*Apartado d) : añadir un hecho probado siete bis con el siguiente contenido : 'El actor, en el año 2.016 realizó 22,23 horas de trabajo festivas; en 2.017 realizó 14,72 horas festivas ; en el año 2.018 realizó 11,50 horas festivas y en 2.018 realizó cero horas festivas . Es decir, un total de 38,45 horas festivas reconocidas por la empresa '.

Basa su solicitud en su informe pericial, páginas 32 y 33 y en el anexo 3 - página 40 del informe pericial de la parte actora.

*Apartado e) : añadir un hecho probado nueve bis con la redacción que se indica: 'Durante todo el periodo a que se contrae la reclamación, resulta un saldo de horas de descanso retribuido, después de compensación con horas extraordinarias y nocturnas, según el siguiente desglose : las horas excedidas de los descansos reglamentarios fueron: en 2.016 - 133,64 horas ; en el año 2.017 : 836,50 horas ; en 2.018 : 1.205 ,40 horas y en 2.019 : 159,37 horas . '

Basa su solicitud en su informe pericial, página 37 y anexo 3 página 40 del informe pericial de la actora.

*Apartado f) : añadir un nuevo hecho probado 9/1 bis en el que se diga : 'En cada uno de los ejercicios del periodo reclamado, la empresa reconoce las siguientes horas de presencia: en 2.016, 237,58 horas de presencia ; en el año 2.017, 908,38 horas de presencia; en los años 2018 y 2019 la empresa reconoce 299,28 y 1,13 horas de presencia respectivamente.

Basa su solicitud en su informe pericial, página 17.

TERCERO .-Como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)'.

Para determinar si proceden o no las modificaciones instadas indicar que es doctrina establecida por los tribunales como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, que para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

En el supuesto sometido a la consideración de la Sala lo que pretende la parte recurrente es un relato alternativo de los hechos de la sentencia de instancia, proponiendo un nuevo texto, basado fundamentalmente en su prueba pericial, a continuación de cada uno de los hechos probados en los que el Magistrado " a quo " declara las horas que afirma realizó el señor Jeronimo como nocturnas, extraordinarias, en festivos, en sábados y domingos, así como horas de disponibilidad. La revisión así planteada debe ser desestimada, pues en realidad lo que se trata de realizar con las adiciones solicitadas es elaborar una tesis jurídica, en sustitución de la realizada por el Magistrado " a quo" tras examinar la prueba practicada y la regulación legal y convencional de aplicación, siendo que, como hemos reiteradamente declarado, el Magistrado " a quo" es soberano en la valoración de la prueba.

Indicar, además , que como ya resolvió esta Sala en un asunto similar al de autos , en la sentencia nº 2799/21 , de 28 de septiembre - RS 55/2021, desestimando el motivo dirigido a la revisión fáctica mediante la adición de nuevos datos basados en la prueba pericial de parte, que ' la petición reclama interpretación de los datos, por lo que no resulta de manera directa y patente de la documental y/o pericial, y se basa en una prueba pericial, la suya, que el Magistrado de instancia ha valorado junto con otros medios, también desarrollados en el acto de juicio, para elaborar el relato en su conjunto, tal y como expone de manera razonada en los diversos apartados de la elaborada fundamentación de la sentencia, por lo que no es posible sustituir tal convicción, que no es irrazonable, por la propia e interesada de la recurrente '.

Procede, por lo expuesto, desestimar el motivo.

CUARTO.-En el segundo motivo del escrito de formalización del recurso, que lo es la amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la parte recurrente como infringidos el artículo 37 del RD 2001/83 ; artículos 34 , 35, 36.2 y 37 del ET , arts 8.8.3 , 9 y 11 del RD 1561/95 ; art. 2 , 2.1 .4 letra i y letra h y 8 del R/CEE 561/2006 , artículos 28 , 29 , 28.3 y 36 del II Acuerdo General del Transporte de Mercancías por Carretera de Valencia , así como el artículo 4 del Reglamento CE, Reglamento CEE 3821/85 y 2135/98 del Consejo por el que se deroga el Reglamento CEE 3820/85 y artículo 1262 del Código Civil .

En el desarrollo del motivo, combate cada uno de los pronunciamientos realizados por el Magistrado " a quo " mostrando su discrepancia con las valoraciones llevadas a cabo por el mismo. Los argumentos, sintéticamente expuestos, son los siguientes:

Horas nocturnas: la representación de la empresa afirma que se realizaron un total de 480 frente a las 483,49 horas reconocidas por el Juez de instancia, discrepando, asimismo, con la valoración efectuada por el Magistrado que sostiene que no procede la compensación con descansos. Dicha aseveración entiende que vulnera los artículos 36.1 y 27 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera afirmando que no se exige acuerdo expreso para llevar a cabo dicha compensación.

Horas extraordinarias: La sentencia entiende acreditadas 213:22 horas y la empresa 20,11 y, además, afirma la recurrente que estas deben ser compensadas con las horas de descanso disfrutadas. Discrepa del cómputo realizado por el Juez ya que, afirma, las horas deben computarse teniendo en cuanta el exceso sobre la jornada anual de 1.761 horas, por tanto, sólo las que excedan en cómputo diario de nueve, o 40 semanales u 80 bisemanales siempre que en cómputo anual exceda, tienen el carácter de extraordinarias alega en este sentido la Sta del TS 28/09/21 sobre cómputo de horas. En relación al cómputo de jornada y a la compensación con descansos, denuncia la interpretación errónea e indebida de los artículos 11, 12 y 13 del Convenio de Transporte de Mercancías por Carretera en relación con los artículos 34 y 35. 1del ET.

Festivos: la sentencia reconoce 53,27 horas y la parte recurrente 48,45 y 375,72 euros. Sostiene, igualmente, que deben ser compensadas con descanso.

Trabajo en descanso semanal: sábados y domingos. Discrepa de la valoración de la jornada realizada por el Juez de instancia, que considera que es de lunes a viernes afirmando que debe considerarse como de lunes a domingo e insiste en la posibilidad de compensación. Infracción del artículo 17 del Convenio, Reglamento CEE 561/2006 y II Acuerdo General del Transporte.

Horas de disponibilidad y presencia: la diferencia entre las periciales es mínima: parte actora 1455,34 horas y la empresa 1446,82 horas pero solo 176,27 horas son tal, el resto fueron compensadas con descanso. Interpretación errónea del art 8.3 del RD 1561/95 y del art 28.3 del II Acuerdo General de Transporte de Mercancías. Procede compensación con descanso retribuidos equivalentes.

QUINTO .-Entrando a conocer de cada una de las cuestiones sometidas a la consideración de la Sala y por lo que respecta a las horas nocturnas ,el hecho probado 4º de la Sentencia que se ha mantenido inalterado, señala que el demandante realizó en el periodo comprendido entre los días 2 de octubre de 2.016 y 10 de enero de 2.019, ambos inclusive, un total de 459 horas nocturnas habiendo devengado un total de 1.256,42 euros por dicho concepto. La Sentencia analiza el motivo de oposición alegado por la parte demandada, que afirmar que dichas horas se han compensado con descanso retribuido, y tras desestimar el mismo condena a la empresa al abono de dicho importe.

El artículo 27 del Convenio colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Valencia, (B.O.P. de 8 de junio de 2.017) citado por la parte recurrente, bajo el enunciado de 'Nocturnidad', indica que ' Las horas trabajadas durante el periodo nocturno, comprendido entre las 22 y las 6 horas, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno, tendrán una retribución específica incrementada en un 25% sobre el valor de la hora que corresponda al salario base: salario base X 15 meses = valor hora jornada anual efectiva trabajo'. Por su parte, el artículo 36-2 ET señala que '2. El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos'. A la vista de tales preceptos y como señala la Sentencia de instancia, para que proceda la compensación por descanso de las horas nocturnas realizadas, resulta necesario la existencia de un acuerdo expreso de compensación de las horas nocturnas por descanso, y tal acuerdo no consta acreditado que fuera suscrito por el actor y la empresa demandada, y tampoco consta que se recoja en el convenio colectivo tal posibilidad de la compensación con descansos, ni que se haya suscrito algún acuerdo al respecto por la representación sindical. Argumenta la empresa que no se exige un acuerdo expreso de compensación con descansos y que si el trabajador descansó durante un determinado número de horas que le fueron retribuidas, ello implica que hubo un acuerdo tácito de compensación de horas. Sin embargo, por un lado no constan acreditadas las horas de descanso retribuidas alegadas por la empresa al no recogerse nada en el relato fáctico, y en todo caso el hecho de que se realizaran tales horas no puede suponer la existencia de un acuerdo tácito de compensación de horas nocturnas pues para ello sería preciso que se hiciera constar algún otro dato en el relato fáctico a partir del cual se pudiera entender que había acuerdo entre las partes para compensar las horas nocturnas que se realizaran. En consecuencia, entendemos que la Sentencia de instancia no ha incurrido en infracción sustantiva alguna en este primer punto relativo a las horas nocturnas y no cabe la revocación pretendida.

SEXTO.-En relación a las horas extraordinarias se denuncia por la parte recurrente la infracción del art. 35.1 ET, arts. 11, 13 y 17 del convenio colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Valencia, así como el art. 4 del Reglamento CEE 3821/85 y 2135/98 del Consejo y art. 1 y 29 del II Acuerdo de Transporte de Mercancías por Carretera y art. 1281 CC.

Sostiene la recurrente que yerra el juzgador a quo, al no aplicar la compensación de las horas extras con los descansos semanales que excedan de las 45 horas que previene el Reglamento 561/2006. A su juicio, el art. 13 del convenio colectivo no exige un pacto o acuerdo escrito expreso para su compensación pero, en cualquier caso, ante la ausencia de pacto, rige el art. 35.1 ET que entiende que las horas extraordinarias realizadas se compensarán con descansos, dentro de los cuatro meses siguientes a su realización. Y que, además, la compensación por tiempos de descanso de las horas extraordinarias del art. 13 del convenio, lo es en relación con los descansos entre jornadas y jornadas fraccionadas previstos en el art. 12, siendo compatibles con el descanso de 45 horas previsto en el Reglamento 561/2006. Concluye que, a falta de pacto expreso, las horas excedidas pueden ser compensadas con las excedidas de las 45 horas dada su consideración de horas retribuidas de descanso que exceden de las previstas para los conductores, tanto en la norma convencional como en la normativa europea, no teniendo por tanto derecho a cantidad alguna en concepto de horas extraordinarias.

En relación al concepto que ahora se discute de horas extraordinarias, el juez de instancia analiza en su fundamento de derecho tercero las periciales practicadas por ambas partes, y alcanza la conclusión que el total devengado por horas extras asciende a un total de 2.645,48 euros, y que no es posible aplicar el mecanismo de la compensación con descansos retribuidos pues del análisis del art. 13 del convenio colectivo se desprende la necesidad de concurrencia de unos determinados requisitos que la empresa no ha acreditado, sin que sea suficiente a tal fin haber disfrutado de un descanso compensatorio superior a 45 horas semanales.

Esta Sala de lo Social, en sentencia recaída en el RS 2487/21, en procedimiento seguido frente a la misma empresa y que se remite a la Sentencia firme de 9-2-2022 dictada en recurso de suplicación 1831/2021, ya se ha pronunciado sobre el mecanismo de la compensación de horas extraordinarias con descansos compensatorios, aludiendo a la normativa invocada en el recurso, realizando las siguientes consideraciones:

'2. El artículo 11 del convenio colectivo del transporte de mercancías por carretera de la provincia de Valencia establece que la jornada ordinaria de trabajo efectivo será de 1761 horas anuales; y señala que se entenderá por horas ordinarias de trabajo efectivo aquellas que no excedan de 9 horas diarias, 40 horas semanales de promedio en cómputo bisemanal y de las que no excedan de los cómputos anuales, reflejados anteriormente, para cada año de vigencia del convenio.

Por su parte, en el artículo 13 de la norma convencional se dispone que tendrán carácter de horas extraordinarias aquellas que efectivamente trabajadas excedan de los límites o cómputos de jornada ordinaria pactados diarios, semanal, bisemanal o anual indicados; y que no se computarán a los efectos de los límites de horas extraordinarias las horas consideradas de presencia, ni aquellas que habiéndose realizado como extraordinarias se compensen por tiempo de descanso equivalente. Y añade, en relación con la 'Compensación por Tiempos de Descanso', lo siguiente:

'las horas extraordinarias podrán compensarse por tiempos de descanso equivalente dentro de los 60 días siguientes del término del periodo de cómputo bisemanal en el que se hicieron. Si no se compensasen en dicho plazo, se entenderá que se opta por abonarlas, en cuyo caso se abonarán en la nómina inmediata al vencimiento del plazo. Se descontarán de dichos 60 días los períodos de IT dentro de los límites fijados por el ET. La compensación, abono y realización de las horas extras, se realizará desde el principio de la no discriminación.

En todo caso, las horas extras acumuladas para su compensación se concederán en jornadas completas y se preavisarán con al menos 5 días naturales de antelación, pudiéndose unir el tiempo de descanso compensado con las vacaciones anuales, siempre que exista acuerdo entre empresa y trabajador afectado'.

Del informe pericial de la empresa, en el que se ha basado la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social para desestimar la reclamación de las horas extraordinarias, resulta que en el periodo al que se contrae la reclamación, el Sr. Luis Enrique realizó un total de 233,69 horas extraordinarias, y el Sr. Juan Manuel 173,73 horas, si bien la sentencia entiende que no se les adeuda ninguna cantidad por haber sido compensado ese exceso de jornada con descanso, pero olvida que el artículo 13 del convenio colectivo obliga a que los descansos compensatorios de las horas extraordinarias se lleven a cabo dentro de los 60 días siguientes del término del periodo de cómputo bimensual en que se hicieron. Esto significa dos cosas: (i) la primera, que no cabe realizar un cómputo anual globalizando de las horas de descanso, sino que es necesario que el descanso compensatorio se produzca dentro del límite temporal de 60 días marcado por el convenio, lo que la empresa no ha conseguido acreditar fehacientemente; (ii) y la segunda, que para el cómputo de los descansos compensatorios se deben excluir los descansos diarios entre jornadas y los semanales, lo que tampoco se desprende de la lectura de la sentencia. En este sentido, el artículo 12 del convenio colectivo fija un descanso diario mínimo de 12 horas entre jornadas, y en cuanto al descanso semanal el artículo 17 señala en su apartado a) que 'para los trabajadores cuya actividad sea la conducción de vehículos se estará a lo dispuesto por el Reglamento de la CEE nº 561/06 y normas legales concordantes en vigor, siendo de aplicación como norma supletoria la dispuesto en el artículo 28.3 d , e, f, del II Acuerdo General Estatal para el Sector del Transporte de Mercancías por Carretera. (...)'. Pues bien, en el artículo 4 h) Reglamento 561/2006, de 15 de marzo, del Parlamento Europeo y del Consejo , se define el periodo semanal del siguiente modo:

'el período semanal durante el cual un conductor puede disponer libremente de su tiempo ya sea un 'período de descanso semanal normal' o un 'período de descanso semanal reducido':

- 'período de descanso semanal normal': cualquier período de descanso de al menos 45 horas,

- 'período de descanso semanal reducido': cualquier período de descanso inferior a 45 horas que, sujeto a las condiciones establecidas en el artículo 8, apartado 6, se puede reducir hasta un mínimo de 24 horas consecutivas'.

Y en el artículo 8 del mismo reglamento comunitario se regula el derecho de los conductores a un descanso diario y semanal en los siguientes términos:

'1. Los conductores deberán tomar períodos de descanso diarios y semanales.

2. Los conductores deberán haberse tomado un nuevo período de descanso diario en las 24 horas siguientes al final de su período de descanso diario o semanal anterior.

Si la parte del período de descanso diario efectuada en las mencionadas 24 horas es superior a 9 horas, pero inferior a 11, ese período de descanso se considerará un período de descanso diario reducido.

3. Un período de descanso diario podrá ampliarse para transformarse en un período de descanso semanal normal o reducido.

4. Los conductores no podrán tomarse más de tres períodos de descanso diario reducidos entre dos períodos de descanso semanales.

5. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, en caso de la conducción en equipo de un vehículo, los conductores deberán haberse tomado un nuevo período de descanso diario de al menos 9 horas en el espacio de 30 horas desde el final de su período de descanso diario o semanal anterior.

6. En el transcurso de dos semanas consecutivas el conductor tendrá que tomar al menos:

- dos períodos de descanso semanal normal, o

- un período de descanso semanal normal y un período de descanso semanal reducido de al menos 24 horas; no obstante, la reducción se compensará con un descanso equivalente tomado en una sola vez antes de finalizar la tercera semana siguiente a la semana de que se trate.

Un período de descanso semanal tendrá que comenzarse antes de que hayan concluido seis períodos consecutivos de 24 horas desde el final del anterior período de descanso semanal.

7. Los descansos tomados como compensación por un período de descanso semanal reducido deberán tomarse junto con otro período de descanso de al menos nueve horas.

8. Cuando el conductor elija hacerlo, los períodos de descanso diarios y los períodos de descanso semanales reducidos tomados fuera del centro de explotación de la empresa podrán efectuarse en el vehículo siempre y cuando éste vaya adecuadamente equipado para el descanso de cada uno de los conductores y esté estacionado.

9. Un período de descanso semanal que incida en dos semanas podrá computarse en cualquiera de ellas, pero no en ambas.

En definitiva, para el cálculo de los descansos compensatorios por las horas extraordinarias realizadas, no se puede prescindir de este conjunto normativo, de modo que es carga que incumbe a la empresa acreditar que esos descansos se han disfrutado dentro de los 60 días siguientes y que no se solapan con los descansos diarios y semanales a que tienen derecho los conductores afectados por este convenio colectivo. Y como quiera que nada de esto resulta de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, procede estimar el recurso en este punto y condenar a la empresa a abonar las horas extraordinarias realizadas por cada uno de los demandantes que, salvo erro u omisión, serán las siguientes (...)'.

A nuestro juicio el recurrente parte de una premisa errónea: entender que a falta de pacto expreso, el art. 35 ET tendría prevalencia frente al art. 13 del Convenio Colectivo. La compensación prevista en este último precepto no exige un pacto entre empresa y trabajador para su aplicación. La referencia a la existencia de pacto entre empresa y trabajador se refiere a la unión del tiempo de descanso compensado con las vacaciones anuales, pero no a la aplicación del art. 13 en sí. De ello se infiere que, conforme a las conclusiones expresadas por la sentencia de esta Sala ya aludida, y las manifestadas por el Magistrado a quo, la empresa no ha conseguido acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 13 del convenio para entender aplicable el mecanismo de la compensación. En este sentido el Juez de Instancia señala (fundamento de derecho tercero " in fine ") que ' las horas extras podrán ser compensadas tal y como fija el Convenio Colectivo y su norma subsidiaria, el Acuerdo General de Transporte de Mercancías por Carretera, en los 60 días siguientes a su realización por jornadas completas , descanso compensatorio proporcional, mediante negociación , sin embargo , en el presente caso, la empresa a quien corresponde la carga de la prueba, no ha acreditado ningún acuerdo y ningún preaviso que permita determinar , siquiera indiciariamente, la existencia de compensación de las citadas horas extras con tiempo de descanso '

Procede, en consecuencia, desestimar este motivo de recurso al no haberse producido infracción alguna.

SÉPTIMO .-En relación a los festivos incide nuevamente la parte recurrente en alegar que los mismos deben ser compensados sin determinar cómo debe realizarse esa compensación ni acreditar cuales son los periodos a compensar por lo que , reiterando los argumentos ya expuestos, debe desestimarse que proceda el mecanismo de la compensación

OCTAVO .-Por lo que respecta al trabajo realizado en sábados y domingos, se aduce que del hecho de que no se realizaran partes de trabajo ni se pactase en contrato el horario de trabajo no permite deducir que el mismo fuera de lunes a viernes como efectúa el Magistrado, ya que hay que considerar en cuanto a la jornada laboral que esta es la establecida en el Convenio Colectivo aplicable, y el art. 17 de dicho Convenio en cuanto a la jornada de los trabajadores cuya actividad sea la conducción se remite al Reglamento CE 561/2006, el cual considera como tiempo semanal de conducción el tiempo acumulado total de conducción durante una semana, y la semana el período comprendido entre las 00.00 horas del lunes y las 24:00 horas del domingo.

La censura expuesta no puede prosperar, como así ha sido declarado por la Sentencia de esta Sala dictada al resolver el Recurso de Suplicación 2962/20 , por cuanto que el Reglamento CE 561/2006 no establece los días que comprenden la jornada ordinaria de trabajo, limitándose a indicar su art. 6 los tiempos máximos de conducción diaria y semanal; por lo que de lo establecido en la indicada normativa no cabe deducir que las partes pactasen como jornada laboral la que se extiende a lunes a domingo, para excluir de esta forma la aplicación de lo establecido en el art. 47 del Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio, que establece una retribución específica para cuando el trabajador no pueda disfrutar del día de fiesta correspondiente o el descanso semanal. En definitiva, al no haberse pactado que la jornada laboral ordinaria del trabajador comprendiese los sábados y domingos, se ha de considerar que su jornada laboral se extendía, como la del resto de trabajadores, de lunes a viernes, tal y como establece el art. 17 del Convenio Colectivo aplicable.

Por otra parte, no es cierto que el art. 18 del Convenio Colectivo aplicable excluya como festivos los sábados y los domingos, sino que dice que 'Los días festivos que coincidan con los periodos fijados para el disfrute de las vacaciones no entraran en el cómputo de estos 34 días excluyéndose como festivos los sábados y domingos', lo que desde luego no es lo mismo que considerar lectivos a todos los efectos los sábados y domingos como pretende la defensa de la recurrente.

En cuanto a que la previsión de abono excepcional del 75% sobre el salario ordinario de las horas solo es aplicable a las horas trabajadas en festivos, pero no a las trabajadas en sábado, se ha de decir que el art. 47 del RD 2001/1983 prevé el referido abono del 75% sobre el salario ordinario no solo respecto a las horas trabajadas en festivos sino también cuando no se pueda disfrutar del descanso semanal, y siendo esta la conclusión alcanzada por el Magistrado de instancia se ha de confirmar con la consiguiente desestimación de la censura jurídica expuesta.

Procede por lo expuesto desestimar, asimismo, este motivo de impugnación.

NOVENO .-Por lo que hace referencia a las horas de disponibilidad la parte recurrente invoca lo dispuesto en los artículos 28.3 b del II Acuerdo del Transporte de mercancías por carretera y el artículo 8.3 del RD 1561/1995 de 21 de septiembre para reivindicar la posibilidad de compensación de las horas de disponibilidad y presencia con las horas trabajo no realizadas por debajo de la jornada anual fijada en el convenio. Y considera que no es aplicable en este caso lo dispuesto en la STS de 22 de diciembre de 2000 invocada por la sentencia recurrida para desestimar su pretensión, al tratarse de una resolución que interpreta la normativa del trasporte de pasajeros y no de mercancías. Sin embargo la censura efectuada en estos términos, no puede prosperar pues al margen de que efectivamente la normativa interpretada hace referencia a un convenio de empresa que no es el aplicable en el presente caso lo hace en el marco de la normativa estatal y comunitaria que regula el trabajo en el sector del transporte, llegando a la conclusión de que el cómputo separado de las horas de presencia respecto de las horas ordinarias y extraordinarias de trabajo efectivo incide en su forma específica de retribución y en la posibilidad, expresamente prevista reglamentariamente, de que pueda pactarse 'su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, pero no con la retribución a percibir, en todo o en parte, por horas ordinarias no realizadas por causas no imputables al trabajador' que es lo que en definitiva pretende la recurrente . En el caso que nos ocupa las normas aplicables a la relación laboral aquí analizada avalan el planteamiento anterior. Concretamente el artículo 8.3. del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo establece que: 'Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad. Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias' , y el artículo 28.3 del II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera ( registrado y publicado por Resolución de 13 de marzo de 2012, de la Dirección General de Empleo) 'De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8 a 12 del Real Decreto 1561/1995, para el cómputo de la jornada de actividad de los trabajadores móviles se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, cuyo régimen será el previsto en los citados artículos, con las siguientes particularidades:......b) La hora de presencia se compensará con tiempo de descanso retribuido equivalente o se abonará como mínimo al precio de la hora ordinaria'. Por lo tanto, las horas de presencia acreditadas por el actor y no abonadas podrían compensarse con descanso retribuido, pero en ningún caso con horas ordinarias no realizadas por debajo de la jornada anual, al no ser este equiparable tal concepto con el de tiempo de descanso retribuido. Por lo tanto la resolución recurrida no infringe tampoco en este punto la norma aplicada y encuentra encaje legal pleno en las Directiva 2002/15 y 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 y en la doctrina comunitaria que en relación con esta materia se recoge entre otras en la STJUE de 10 de septiembre de 2015 C-266/2014) Asunto Tyco, sentencias Jaeger, C-151/02, EU:C:2003:437, apartado 48, y Dellas y otros, C-14/04, EU:C:2005:728, apartado 42, y autos Vorel, C-437/05, EU:C:2007:23, apartado 24, y Grigore, C-258/10, EU:C:2011:12.

En consecuencia, si no se acreditan las horas de descanso retribuidas alegadas y no se hace referencia a las mismas en el relato fáctico, no cabe proceder a la compensación pretendida por la parte recurrente, y además no cabe entender que hubo un acuerdo tácito de compensación de horas de presencia por el hecho de que en su caso constaran horas ordinarias no realizadas por debajo de la jornada anual, pues como ha señalado la Sala en la Sentencia de fecha 20-10-2020 (RS 2722/2019) citada en la resolución recurrida, no cabe equiparar tal descanso retribuido a horas ordinarias no realizadas por causas no imputables al trabajador, que es lo que en su caso habría sucedido si se acreditaran tales horas de descanso alegadas por la empresa recurrente. Por ello, tampoco en este punto podemos apreciar las infracciones denunciadas y debe mantenerse el pronunciamiento que al respecto realiza la Sentencia recurrida.

A tenor de todo lo expuesto resulta claro que la sentencia recurrida no infringe los preceptos mencionados y en consecuencia procede la desestimación del recurso y la confirmación de la citada resolución.

DÉCIMO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS en relación con el artículo 204 del mismo cuerpo legal, dada la desestimación del recurso, procede imponer las costas a la empresa incluyendo en las mismas los honorarios del Letrado o graduado social que ha impugnado el recurso. Acordamos la pérdida del depósito constituido para recurrir y que se dé a la consignación o aval efectuado para recurrir el destino legal una vez firme la Sentencia.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado designado por la empresa TRANSPORTES MAZO SAU frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Trece de Valencia de fecha 15 de octubre de 2.021 recaída en los autos nº 718/18 y , en consecuencia , se confirma la misma en todos sus extremos.

Procede imponer las costas a la empresa incluyendo los honorarios del Letrado o graduado social que ha impugnado el recurso en cuantía de 600 euros . Acordamos la pérdida del depósito constituido para recurrir y que se dé a la consignación o aval efectuado para recurrir el destino legal una vez firme la Sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 4406 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veinte de julio de dos mil veintidós.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe