Sentencia SOCIAL Nº 2636/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2514/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02636/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2018 0001745
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002514 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000432 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Mercedes
ABOGADO/A: MIGUEL ANGEL IGLESIAS ORDOÑEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES PARA ANCIANOS
DEL P. DE ASTURIAS
ABOGADO/A: DAVID GONZALEZ SOLIS, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº 2636/19
En OVIEDO, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª
CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002514/2019, formalizado por el Letrado DON MIGUEL ÁNGEL IGLESIAS
ORDÓÑEZ, en nombre y representación de DOÑA Mercedes , contra la sentencia número 253/19 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000432/2018, seguidos a
instancia de Mercedes frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR, ESTABLECIMIENTOS RERSIDENCIALES PARA ANCIANOS
DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Doña CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DOÑA Mercedes presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR y ESTABLECIMIENTOS RERSIDENCIALES PARA ANCIANOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 253/19, de fecha seis de junio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora nacido el NUM000 de 1965 figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 siendo su profesión habitual la de Auxiliar de Enfermería de Geriatría.

La trabajadora había sufrido un accidente de trabajo en fecha 12 de noviembre de 2015; permaneció en Incapacidad Temporal, y tras ser dada de Alta, inició un nuevo proceso de Incapacidad Temporal por recaída en fecha 4 de julio de 2016.



SEGUNDO.- Se inició expediente para el reconocimiento de Incapacidad Permanente y tras ser evaluada por el Equipo de Valoración de Incapacidades, dictó resolución el INSS en fecha 24 de noviembre de 2017, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de incapacidades de fecha 21 de noviembre e informe médico de síntesis de 24 de octubre, no considerándola afectada de incapacidad alguna. Presentada la pertinente reclamación, ésta fue desestimada.



TERCERO.- El cuadro clínico que determinó tal declaración lo fue: 'Limitación funcional mano derecha secundaria a artritis postraumática y rizartrosis intervenida'.



CUARTO.- La base reguladora para la Incapacidad Permanente Parcial la fija la parte actora en la cantidad de 2.072,47 euros sobre la base de primera Incapacidad Temporal; el INSS la fija en la cantidad de 2.072,47 euros en atención a al segundo de los períodos, para la total 2.077,71 euros y fecha de efectos al cese.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Mercedes frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 (anteriormente denominada MUTUA IBERMUTUAMUR) y ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES PARA ANCIANOS DE ASTURIAS (ERA) debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Mercedes formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de Octubre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de Diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la demandante en suplicación la sentencia que desestima la demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social para reconocimiento de incapacidad permanente total, subsidiariamente parcial, por accidente de trabajo. Utiliza los motivos de recurso de las letras b) y c) LRJS. Por el cauce del primer motivo de recurso solicita la revisión del hecho probado 3º y la inclusión de un hecho con el ordinal 5º.

En el hecho tercero quiere sustituir el texto de la sentencia por otro que diga 'El cuadro clínico que determinó tal declaración lo fue: Limitación funcional mano derecha secundaria a artritis postraumática y rizartrosis intervenida. Rigidez postquirúrgica con limitación global de la movilidad mayor del 50%. Deformidad en huso de articulaciones IFP de todos los dedos. Limitación de los últimos grados de la extensión de IFP y MCF, faltando 8 mm y 5 mm para que las IFP e IFD respectivamente contacten con el plano de la mesa. No hace puño completo (faltan 2 cm para que el pulpejo de los dedos 1º a 4º contacten con la palma). Pulgar: limitación de la flexión MCF y IF, abducción 50º (90º izdo), oposición falta 1 cm para contactar con la cara palmar de la articulación IFD del meñique. Disminución de la fuerza de la pinza y puño. Dolor en todos los movimientos activos. Isométricos del pulgar dolorosos... ' en base a los datos que aporta la prueba documental de los folios 119, 111, 125, 130 a 180, porque entiende que el relato de la sentencia no da cuenta de las lesiones y limitaciones funcionales que presenta la trabajadora en la mano derecha. El quinto hecho probado diría que 'Por resolución de la Unidad de Salud Laboral, del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Hacienda y Sector Publico de 2 de febrero de 2018, se acordó adaptar el puesto de trabajo de la demandante destinándola provisionalmente a realizar actividades en un centro de día... ' , a la vista de los documentos de los folios 110 y 111, por cuanto de ese modo se pone de manifiesto la limitación que experimenta la trabajadora para el desempeño del trabajo en el puesto ocupado tras el alta que dispuso el servicio médico de la Mutua demandada.

En censura jurídica atribuye a la sentencia recurrida la infracción del artículo 194.4 LRJS en la definición de la incapacidad permanente total, por cuanto que estima imposible la realización del trabajo habitual de auxiliar de enfermería en geriatría, teniendo en cuenta que conlleva fuerza, destreza y buena movilidad en manos y extremidades superiores, confrontado todo ello con una importante limitación en la mano derecha.

En apoyo de la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente parcial denuncia la infracción del artículo 194.3 LGSS en la definición de incapacidad permanente parcial, pues entiende que cuando menos la limitación funcional reduce el rendimiento en más del 33%.

Ibermutuamur impugna el recurso. Acerca de la revisión de hechos probados recuerda las líneas básicas de este motivo de recurso para afirmar que no procede la revisión interesada por la actora. A la censura jurídica como objeto de recurso opone que no asistimos a una limitación definitiva o consolidada, inmersa como estaba la trabajadora en la fecha de la evaluación a tratamiento del que cabe esperar mejoría, que aun si se aprecian secuelas estas se reducen a la disminución de ciertos arcos de movilidad del dedo pulgar de la mano derecha que no supone una merma de la funcionalidad en más del 33%, de modo que no cabe hablar si quiera de incapacidad permanente parcial.

El hecho probado 3º de la sentencia se completa con las afirmaciones de carácter fáctico del fundamento jurídico, de suerte que el cuadro a considerar para decidir sobre el recurso se traduce en que la trabajadora nacida en el año 1965, de profesión auxiliar de enfermería de geriatría, sufrió un accidente de trabajo en noviembre de 2015, que le supuso un traumatismo en la mano derecha con afectación del primer radio, fractura de trapecio y artritis postraumática de trapecio metacarpiano, causa de un proceso de incapacidad temporal con recaída en julio de 2016. Se sometió a cirugía en enero de 2017 para practicar trapecectomía, plastia de interposición en hemitendón palmar mayor y fijación con 2AK. Al tiempo de ser evaluada en expediente de incapacidad permanente seguía tratamiento rehabilitador, se apreciaba limitación posquirúrgica de la movilidad del pulgar entorno al 50 por 100, realizaba puño completo de manera pasiva y en la activa registraba un déficit de 0,2 cm con el 2º dedo y de 1 cm con 3º, 4º y 5º dedos, realizaba oposición del pulgar con el resto de los dedos, si bien faltaban 2 cm para el contacto con el quinto, ello como secuela de artritis postraumática y rizartrosis intervenida.

Para describir el cuadro clínico que muestra la trabajadora la sentencia toma los datos del informe médico de síntesis.

En la revisión de hechos probados la parte actora pretende una versión propia sobre estado residual de la trabajadora en sustitución del que ofrece la sentencia tras valorar la prueba aportada, en particular el resultado de la exploración efectuada por el médico evaluador y las conclusiones de éste, sin que en ello se observe error manifiesto alguno que autorice a corregir la labor efectuada en la sentencia de instancia, pues sabido es que solo al Juez de instancia corresponde valorar la prueba y que la revisión de la realidad fáctica volcada en la resolución judicial solo procede si de un documento hábil o de una prueba pericial de superior valor técnico se desprende de manera directa, clara e incontestable un error por parte del Juez, que demuestre que de no haber sido por ese equivocado modo de apreciar la prueba otro habría sido el resultado del pleito.

La relevancia que se exige de un hecho probado modificado o de un nuevo hecho para autorizar la revisión hace inútil el intento de incluir datos sobre medidas laborales adoptadas respecto de la trabajadora, ya sea de adecuación del puesto, de extinción del contrato o de cualquier otra índole que esté en relación tan solo con medidas laborales adoptadas en el estricto marco contractual de la relación laboral, pues no son susceptibles de control desde el sistema de Seguridad Social.

En consecuencia, no se estima el recurso que tiene por objeto revisar los hechos probados.



SEGUNDO.- La censura jurídica a la sentencia es reproducción del debate que tuvo lugar en la instancia. La trabajadora sostiene que el cuadro clínico que presenta es tributario de incapacidad permanente total o parcial, en la medida en que elimina o merma de manera relevante la capacidad que necesita para desempeñar el trabajo habitual.

El artículo 194 LGSS, en el contenido del que le dota la DT 26ª, puesto en relación con el 193 del mismo texto legal, viene a definir la incapacidad permanente como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento médico presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. Se califica en grados, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, teniendo en cuanta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. Se tiene por total si priva al trabajador de la capacidad necesaria para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; de total si, aun pudiendo realizar las tareas fundamentales de la profesión habitual, el trabajador ve disminuido el rendimiento en más del 33 por 100.

En la valoración judicial de la incapacidad permanente total se comprueba si el trabajador muestra de manera objetiva limitaciones orgánicas y/o funcionales de carácter permanente y se valoran las circunstancias en las que desarrolla el trabajo, teniendo en cuenta que para cualquier tipo de profesión es necesaria la asistencia diaria o habitual al centro de trabajo o lugar de prestación de servicios, la permanencia activa durante la jornada laboral, reunir las condiciones para iniciar y consumar las tareas a un ritmo aceptable y con un esfuerzo normal para obtener un rendimiento razonable, con diligencia, profesionalidad y con cierto grado de atención dentro de una organización determinada, con posibilidades reales de integrarse en el entorno, sin riesgos para sí ni para terceros y de manera que sea compatible con las salud considerada a título individual, en evitación de que el trabajo pueda ser la causa de agravamiento de una salud de alguna manera ya mermada o comprometida.

En la valoración de la incapacidad permanente parcial se tiene en cuenta la disminución de la capacidad de trabajo y del rendimiento. A través de esa combinación se llega a reconocer ese grado de incapacidad cuando el trabajador registra merma en el rendimiento en el porcentaje legalmente exigido o cuando no la registra a costa de emplear un mayor esfuerzo para mantener el rendimiento o vencer la limitación funcional que soporta, de modo que el trabajo resulta más penoso o pone en peligro la salud del trabajador en más de lo debido para condiciones funcionales que se hallen dentro de la normalidad.

La tesis desestimatoria de la sentencia de instancia se basa en el carácter no definitivo de las lesiones, estando aún por completar el tratamiento rehabilitador, del que cabe esperar mayor efecto correctivo, y en la inexistencia de repercusión funcional para realizar un trabajo manual que no requiere precisión.

El informe médico de síntesis al que está la sentencia llegado el mes de octubre de 2017, cuando habían transcurrido diez meses desde la cirugía y dos años desde la producción del daño corporal en accidente de trabajo, aprecia en la trabajadora limitación para realizar actividades que precisen puño con la mano derecha, si bien en la medida en que la trabajadora lograba completar el puño en forma pasiva y aún seguía tratamiento rehabilitador funcional, el médico evaluador aconsejaba revisar el grado que se pudiera llegar a reconocer.

Los datos revelados ponen de manifiesto que la limitación funcional que experimenta la trabajadora adquirió la condición de permanente, sin perjuicio de la evolución que pueda experimentar para mejoría o agravamiento, y que la misma llega más allá del empleo de la mano con precisión, pues tiene que ver con un aspecto más elemental como es el puño completo.

Los requerimientos biomecánicos y de carga presentes en el trabajo del auxiliar de enfermería de geriatría, tal y como los contempla la guía de valoración profesional del INSS, conllevan un alto nivel de exigencia biomecánica en la mano y para la carga, pues ambos están encuadrados en un nivel 3 sobre un máximo de 4.

Llevando la definición legal y el tratamiento doctrinal sobre incapacidad permanente en los grados que solicita la recurrente al menoscabo descrito y a los requerimientos del trabajo habitual, se estima que la sentencia de instancia interpreta y aplica adecuadamente las normas reguladoras del grado de incapacidad permanente total, pues no hay supresión de la aptitud necesaria para realizar las funciones esenciales de la profesión habitual, pero sí en lo que se refiere a tratamiento legal y doctrinal de la incapacidad permanente parcial, pues ante tan elevada carga física a expensas de la mano derecha, que es la dominante en este caso, se aprecia una dificultad relevante a la hora de ejecutar el trabajo susceptible de mermar el rendimiento en más del 33%, que la trabajadora podrá superar a costa de soportar mayor incomodidad física, de ahí la estimación del recurso en la que es pretensión subsidiaria de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo.



TERCERO.- El reconocimiento de incapacidad permanente parcial otorga a la trabajadora derecho una prestación económica consistente en una indemnización a tanto alzado, consistente en 24 mensualidades de la base reguladora de la incapacidad temporal de la que deriva la incapacidad permanente ( artículo 196 LGSS).

En el recurso la demandante solicita sobre una base reguladora de 2.072,47€. En la impugnación del recurso la Mutua Ibermutuamur nada opone sobre ese particular. En el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia la base reguladora de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo se cuantificó en ese mismo importe.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Mercedes frente a la sentencia dictada en el procedimiento número 432/2018 del Juzgado de los Social número 4 de los de Gijón, promovido frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Ibermutuamur y Establecimientos Residenciales para Ancianos de Asturias, que se revoca en la desestimación de la demanda en materia de incapacidad permanente parcial y se confirma en la desestimación de la pretensión de incapacidad permanente total por accidente de trabajo.

Que se declara a doña Mercedes en incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo, con derecho a prestaciones económicas en el importe de 24 mensualidades de una base reguladora de 2.072,47€, que la Mutua Ibermutuamur ha de hacer efectivas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.2, 4, 5 y 6 de la misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y también el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Ingreso capital coste o consignación importe condena Conforme al artículo 230.2. a ) y b) LRJS si la recurrente fuere la Mutua u otra parte obligada al pago de prestaciones o de recargo por falta de medidas de seguridad, debe ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso; dicho ingreso ha de efectuarse en el plazo de cinco días desde que sea requerida por esta Sala.

Cuando no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación el condenado debe consignar la cantidad de condena -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social-, en la citada cuenta (especificando que se trata de consignación), y por separado del depósito citado; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

De esta consignación están exentos los antes citados como exentos de constituir el depósito y los referenciados en el artículo 229.4.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.