Sentencia SOCIAL Nº 2636/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 432/2020 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :25120 - 44 - 4 - 2017 - 8021721

Recurso de Suplicación: 432/2020

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 18 de junio de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2636/2020

En los recursos de suplicación interpuestos por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y Ángel Jesús frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 23 de mayo de 2018 dictada en el procedimiento nº 666/2017 y siendo recurrida TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Francisco Bosch Salas.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2018 que contenía el siguiente Fallo:

' Que estimando la demanda interpuesta por D. Ángel Jesús contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), se declara al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de bombero, y se condena al INSS a que reconozca y a la TGSS a que abone al actor una pensión vitalicia y mensual equivalente al 55% de su base reguladora de 2.920,43 euros, más las correspondientes mejoras y revalorizaciones, con efectos económicos a partir de la fecha en que el actor cause baja en el Régimen General por cuenta de la empresa Generalitat de Catalunya (Departament dŽInterior).'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.El demandante, D. Ángel Jesús, nacido el NUM000-62, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, y su profesión habitual es la de bombero.

SEGUNDO.El 7-4-16 el Departament dŽInterior de la Generalitat de Catalunya dictó resolución acordando iniciar el procedimiento de declaración de segunda actividad del actor.

TERCERO.El 16-5-17 el demandante presentó ante el INSS solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente.

CUARTO.El actor fué examinado por el ICAM, que el 5-6-17 dictaminó que presentaba un cuadro de 'condropatía rotuliana', concluyendo 'Sin Presunción IP'.

QUINTO.El 7-6-17 la CEI emitió dictamen-propuesta en el sentido de no proceder la calificación del actor como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

SEXTO.El 7-6-17 el INSS dictó resolución en virtud de la cual denegaba al demandante la prestación de incapacidad permanente 'Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (...)'.

SÉPTIMO.El 4-7-17 el Tribunal Médico constituído para el paso de bomberos a segunda actividad, emitió dictamen concluyendo que el actor 'presenta unas patologías que le impiden efectuar las tareas operativas de intervención directa en siniestros, correspondientes a su escala y categoría', y que 'por su patología no puede realizar tareas de tipo operativo en general y debe ser asignado a tareas de tipo administrativo y/o de mantenimiento que no impliquen genuflexión forzada'.

OCTAVO.Disconforme con la resolución denegatoria del INSS, el demandante presentó reclamación previa, que fue desestimada el 31-7-17.

NOVENO.El demandante presenta el siguiente cuadro residual: cambios degenerativos en cuerno posterior del menisco interno y condropatía rotuliana grado IV en ambas rodillas.

DÉCIMO.La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común asciende a 2.920,43 euros.

La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial asciende a 3.419,44 euros.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y la parte demandada INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida ha declarado al trabajador de profesión bombero en situación de segunda actividad, en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, condenando al índice al abono de la prestación correspondiente 'con efectos económicos a partir de la fecha en que el actor causó baja en el régimen general por cuenta de la empresa de Generalitat de Cataluña (Departament d'Interior)'. El INSS recurre solicitando se revoque la resolución declarando no afecto en ninguna situación de incapacidad temporal, mientras que el trabajador solicita ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial con el abono de 24 meses de su base reguladora.

Conforme a la STS 356/2017 de 26 abril de Sala General han de considerarse los siguientes extremos:

a)Tareas a tomar en consideración. 'Conforme a la doctrina de la Sala [ SSTS 23/02/06 -rcud 5135/04-; 10/06/08 -rcud 256/07-; y 25/03/09 -rcud 3402/07-] fueron referidas concretamente a Policías locales, pero aunque la pretensión ejercitada iba referida al reconocimiento de IPT o IPP, lo cierto es que el debate suscitado en trámite de casación se ceñía exclusivamente a determinar las funciones que habrían de valorarse en la determinación de un posible grado de IP [las de la 'segunda' actividad; las de la 'primera'; o ambas], habiendo indicado tales precedentes que atender -para calificar la IP- sólo a la segunda actividad contraría el art. 137.2 LGSS , habida cuenta de que 'el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de las funciones que comprenden tareas como la patrulla, el mantenimiento de orden público, labores de regulación de tráfico, aparte de las tareas administrativas o de vigilancia estática, y, por ello, ... ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran la profesión habitual'. Pero en lo que al resultado valorativo se refiere, la Sala anula actuaciones y las remite al TSJ para la correspondiente evaluación de la entidad invalidante de las secuelas, porque '... quedando un segundo problema a resolver cual es el de determinar en qué medida puede valorarse la merma de capacidad, y en concreto si la misma alcanza a todas o las fundamentales tareas de aquella profesión, o solo en un porcentaje, y si éste es o no superior al 33% como exigen los distintos apartados del art. 137.1 LGSS para determinar si puede serle reconocida algún grado de invalidez merecedor de la acción protectora de la Seguridad Social... '

b)'Básica incompatibilidad pensión/salario de la 'profesión habitual'.- El punto de partida para resolver el tema litigioso ha de ser -por fuerza- el régimen ordinario en la dinámica del derecho a prestaciones en la IPT, que -por definición- tiene por principio básico la absoluta incompatibilidad entre la prestación a ella debida y el desempeño de la misma profesión para la que se proclama la incapacidad, pues no hay que olvidar que la pensión de IPT se satisface precisamente para compensar la pérdida de ingresos provenientes del desempeño de la profesión habitual del trabajador, por lo que -sostiene la doctrina autorizada- 'entre éste y aquélla existe una incompatibilidad esencial'. Y en tales términos se ha manifestado esta Sala, al afirmar que 'la pensión de invalidez permanente total tiene por finalidad, de modo análogo a lo que sucede en otras pensiones de invalidez o incapacidad y en los subsidios periódicos por incapacidad o imposibilidad de trabajo, la de suplir el defecto de rentas de trabajo que genera en un asegurado la pérdida definitiva (supuesto del art. 49.1.e. del ET) o temporal (supuesto excepcional del art. 48.2 del ET) del empleo en el que desempeñaba la profesión habitual para la que se le ha reconocido incapacitado. La pensión de invalidez total tiene, por tanto, una función de sustitución de las rentas salariales que ya no se pueden obtener en el ejercicio de la profesión habitual. Ello comporta su compatibilidad con el ejercicio de una actividad distinta de la habitual para la que sí tenga habilidad o capacidad física, pero no su compatibilidad con el desempeño retribuido (se supone con esfuerzo desmesurado, o con rendimiento anormalmente bajo, o con una y otra cosa a la vez) de la misma profesión habitual respecto de la que se ha declarado la invalidez' [ STS 18/01/02 -rcud 2479/01-]'...

c) Determinación de la 'profesión habitual'.- Ha de tenerse en cuenta que las declaraciones de incapacidad total -al menos hasta el momento- han venido refiriéndose siempre a una concreta profesión, la que a la luz de la trayectoria profesional del sujeto merezca la consideración de 'habitual'. Y como es lógico, la concreción de esta incompatibilidad absoluta pasa ineluctiblemente por el enunciado de reglas precisas que permitan la certera identificación de la profesión habitual en cada caso. En este sentido, el art. 194.2 LGSS [DT Vigésima sexta] dispone que 'se entenderá por profesión habitual, en caso ... de enfermedad común... aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine'.

Así las cosas, en caso de enfermedad -profesional o común- la profesión habitual será 'aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria [incapacidad temporal en la terminología de la legislación vigente] de la que se deriva la invalidez' (determinación reglamentaria -en defecto de otra- que se localiza en el art. 11.2 OM 15/Abril/1969). Definición legal ciertamente imprecisa, y partiendo de tal insuficiencia normativa, el Tribunal Supremo más que cerrar y precisar la 'definición legal', ha optado por la concreción negativa del término, en el bien entendido de focalizar la cuestión en lo que no merece la consideración de profesión habitual. Así, se ha admitido con rotundidad que la profesión habitual no es identificable con el 'grupo profesional' [ STS 28/02/05 rcud 1591/04]; pero que tampoco lo es con el 'puesto de trabajo' o 'categoría profesional' [ SSTS 27/04/05 podrá rcud 998/04; 25/03/09 rcud 3402/07; y 26/10/16 rcud 1267/15].

d) Los efectos iniciales de la pensión por IPT. Coherentemente con ello, la constante jurisprudencia de la Sala ha sido la de entender que en el supuesto de que se acceda a la IPT desde la situación de activo laboral, la fecha de inicio de los efectos económicos de la pensión coincide con la del cese efectivo en el trabajo, tanto si la causa es una EP ( STS 16/12/97 -rcud 1731/97-), cuanto si se trata de EC ( SSTS 24/04/02 --rcud 2871/01-; 19/12/03 -rcud 2151/03-; 13/10/04 -rcud 6096/03-; 14/03/06 -rcud 2724/04-; 18/05/06 -rcud 425/05-; 15/02/07 -rcud 5398/05-; 19/01/09 -rcud 1764/08-; 17/02/09 -rcud 1827/08-; 04/05/16 -rcud 1848/14-; y 22/06/16 - rcud 353/15-). Y como argumentos justificativos, la Sala ha resaltado que ello obedece -en efecto- al principio de 'incompatibilidad del salario y de la prestación de invalidez para el mismo puesto de trabajo simultáneamente' [ STS 16/12/97 -rcud 1731/97-], incompatibilidad que deriva de que la función de la pensión de IPT es precisamente la sustitución de la renta de trabajo de una profesión habitual que ya no se puede desempeñar en las condiciones mínimas requeridas; principio que ha sido acogido en la regulación reglamentaria de la prestaciones de IP [desde el derogado art. 23.a. del Decreto 3158/1966 , hasta los vigentes arts. 6 RD 1300/1995 y 13 OM 18/01/96 ] [ STS 24/04/02 -rcud 2871/01-]. Aparte de que la propia denominación legal de IPT 'presupone la imposibilidad de que se lleven a cabo los trabajos propios de la profesión habitual', por lo que 'la prestación deberá comenzar a percibirse cuando se cese en ella' [ STS 19/12/03 rcud 2151/03-].

e) Aplicación de la doctrina al caso debatido.-Como es fácil colegir, el empleo de los precedentes planteamientos al supuesto de autos, por fuerza ha de pasar por la consideración profesional que haya de merecer la 'segunda actividad', o lo que es igual, si el ejercicio de tales funciones integra la profesión de 'Policía local', y ello no puede sino hacerse tras pronunciarse sobre su naturaleza jurídica, lo que únicamente resulta alcanzable tras el estudio de su régimen jurídico ... La lógica más elemental se opone -como acertadamente resolvió la sentencia recurrida- a que pueda percibir pensión por incapacidad para ser Policía local quien mantiene esa condición profesional, realiza los cometidos propios de ella -en primera o segunda actividad- y por tal actividad recibe la correspondiente retribución'

SEGUNDO.-La segunda actividad para el cuerpo de bomberos viene regulada por la ley 5/1994 en su art. 39, según el que Artículo 39 'los miembros del Cuerpo de Bomberos de la Generalidad que, según dictamen médico, tengan disminuida su capacidad para cumplir el servicio ordinario pueden ser relevados de las funciones operativas y pasar a la situación de segunda actividad ...

Los bomberos de la Generalidad en situación de segunda actividad la desarrollarán dentro del mismo cuerpo al que pertenecen, ejerciendo, por regla general, otras funciones más adecuadas a su situación, de acuerdo con su categoría; si ello no es posible, bien por falta de plazas, bien por motivo de incapacidad propia, pueden pasar a prestar servicios complementarios adecuados a su nivel de titulación y de conocimientos en otros puestos de trabajo, que serán, siempre y cuando sea posible, dentro de la misma localidad'. Este pase a segunda actividad no exige necesariamente la declaración de incapacidad permanente, ya que conforme al art. artículo 40, 'el dictamen médico a que se refiere el artículo 39 será emitido por un tribunal compuesto por tres médicos, uno designado por el Departamento de Gobernación, uno designado por el interesado y uno escogido por sorteo entre los facultativos del Servicio Catalán de la Salud que tengan los conocimientos idóneos en relación al tipo de afección o de enfermedad que sufre el interesado'.

Además el pase a segunda actividad no es automático, porque está condicionado a la existencia de plazas, como la propia norma indica, y a que las propias secuelas permitan su realización, razón por la que su existencia ha de estar constatada y no puede ser presupuesta con carácter general en toda calificación de grado de incapacidad.

Si han de tomarse en consideración todas las tareas a las que el trabajador pueda ser destinado como propias de la profesión habitual, y que en el presente caso consisten en las propias de la primera y segunda actividad, ha de concluirse, con la sentencia recurrida, que dado que el trabajador recurrente padece cambios degenerativos en cuerno posterior del menisco interno y condropatía rotuliana grado IV en ambas rodillas, tal situación no es compatible con el ejercicio de las funciones propias de su profesión habitual, típicas de la misma, en la medida en que las afecciones referidas le impiden la movilidad y agilidad precisas en su ejercicio, indispensables en las tareas con inherente peligro propias de ésta. Sin perjuicio de que sea posible la realización de la segunda actividad, con funciones de carácter organizativo y administrativo, en la medida en que la afectación padecida no interfiere y por tanto no impide la misma. De este modo es posible sostener que el trabajador está incapacitado para la realización de las principales funciones de su profesión habitual, que ciertamente son las denominadas operativas, razón por la que ha de ser declarado en situación de incapacidad permanente total. Todo ello sin perjuicio de lo que se dirá a continuación respecto a la compatibilidad entre las actividades que realiza en la misma profesión como segunda actividad, que si bien no son las sustanciales de su profesión son también inherentes a la misma y con sustantividad propia legalmente suficiente conforme a las normas que la desarrollan para continuar prestando servicios en la misma profesión. El trabajador está incapacitado para continuar realizando las funciones sustanciales, típicas de su profesión; aunque no lo esté para seguir trabajando en actividades complementarias y de apoyo, que realiza y por las que sigue percibiendo el mismo salario. Por ello ha de desestimarse el recurso del INSS y ha de confirmarse la declaración de Incapacidad Permanente Total.

De ello ha de concluirse que la situación del trabajador no es la de incapacidad permanente parcial, con derecho al percibo de 24 mensualidades de su base reguladora, en la medida en que las lesiones referidas limitan en más de una tercera parte del rendimiento, y no se limitan a conllevar una mayor peligrosidad o penosidad en su desempeño, conforme a la definición propia de la incapacidad permanente parcial ( SSTS 29/1/87, 30/6/87, entre otras), sino que es la total, en el sentido referido.

La conclusión de todo ello es que el trabajador está incapacitado para las principales funciones de su profesión habitual de bombero, que son las típicas y operativas. Pero a la vez sigue realizando otras funciones de esta profesión de carácter inherente a la misma y necesarias para su completa realización, de organización y apoyo, que aún sin ser las principales son indispensables y legalmente constitutivas asimismo de su profesión, y que en modo alguno son residuales, pues por su realización sigue percibiendo su salario íntegro. Al seguir realizando la misma profesión con el percibo del mismo salario, en las funciones organizativas, de apoyo y complementarias, -salvo cuando por inexistencia de plazas pasen a trabajar en una profesión diferente- conforme al art 39 la ley referida, el pase a la segunda actividad de bombero que consta realizada en el presente caso, no permite a la vez cobrar el salario correspondiente a tal profesión y una prestación de incapacidad permanente fundada en la imposibilidad de realizarla, lo que es contradictorio, y está excluido por el art. 198.1 LGSS sobre incompatibilidad entre trabajo y pensión, conforme a la interpretación de la sentencia referida. Tampoco permite cobrar la indemnización pretendida, en la medida en que su incapacidad si bien supera el límite del 33% legalmente establecido del rendimiento para la incapacidad permanente parcial, afecta a las principales funciones de su profesión. En definitiva, el trabajador no ha sufrido merma económica alguna por las lesiones que padece, al seguir realizando las funciones inherentes, aunque no principales, de su profesión, con percibo de la retribución, por lo que no se da el requisito indispensable para causar derecho a una prestación de Seguridad Social, que es la de subvenir a las situaciones de necesidad derivadas de la pérdida del trabajo por situaciones de desempleo, enfermedad, incapacidad, edad o fallecimiento.Por todo ello ha de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida, si bien señalando como fecha de efectos la del cese en la profesión habitual, y no la de causar baja en el Régimen General.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Ángel Jesús y por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), frente a la sentencia de 23 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lleida, en los autos 666/2017, seguidos a su instancia contra TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL; debemos de confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, con la precisión de que la fecha de efectos ha de ser la del cese en la profesión habitual.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.