Sentencia SOCIAL Nº 2637/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6296/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2017 0000380
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0006296 /2019. BC
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000074 /2017
RECURRENTE/S D/ña Luis Francisco
ABOGADO/A: JOSE NOGUEIRA ESMORIS
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
PRESIDENTE
D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
D. RICARDO P. RON LATAS
En A CORUÑA, a treinta de junio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0006296/2019, formalizado por el LETRADO D. JOSE NOGUEIRA ESMORIS, en
nombre y representación de Luis Francisco , contra la sentencia número 423/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000074/2017, seguidos a instancia de Luis
Francisco frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Luis Francisco presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 423/2019, de fecha cinco de septiembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero: D. Luis Francisco , nacido el NUM000 de 1977, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el n° NUM001 , siendo su profesión de la EMPLEADOS DE VENTA DE APUESTAS, fue dado de baja por incapacidad laboral el 3 de junio de 2015. Segundo: Iniciado expediente de oficio, por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 2 de diciembre de 2016, previo dictamen propuesta del EVI de 9 de noviembre de 2016, se declara en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual según expediente administrativo cuyo contenido se da por íntegramente reproducido. Tercero: Interpuesta reclamación previa frente a la anterior por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 9 de enero de 2017 la misma es desestimada. Cuarto: A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (informe de 2 de noviembre de 2016) la demandante prescrito: Ganglión subescapular y tendinitis hombro derecho.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Se desestima la demanda formulada por D. Luis Francisco frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo a dicha entidad de las pretensiones frente a ella deducidas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor fue declarada en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común, por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de esta Capital de fecha 1 de diciembre de 2016, y disconforme con dicho grado de incapacidad interpuso demanda postulando la declaración de IP Absoluta, y la sentencia de instancia desestima dicha pretensión. Este pronunciamiento se impugna por la parte actora, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- La revisión interesada tiene por la modificación del hecho probado cuarto, proponiendo la redacción alternativa siguiente: 'Cuarto: A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (informe de 2 de noviembre de 2016) la demandante presenta: Ganglión subescapular y tendinitis hombro derecho. Amputación supracondilia en miembro superior izquierdo. Hombro derecho: Tendínopatia del supra e infraespinoso. Quiste sinovial o qanglión. Ocupación con fluido de la bursa subacromial - subdeftoidea. Acromiopiastia. Dolor de hombro derecho con limitación de la abducción en 100% Limitado para sobrecargas en hombro derecho. omalgia derecha mecánica crónica. Tendinopatía crónica. Epicondilitis codo derecho'.

Acogemos la revisión propuesta, por cuanto el cuadro descrito es el que refiere el dictamen del EVI (FOLIOS 82 Y 83 de los autos) en el apartado DATOS DE RECONOCIMIENTO MEDICO (anamnesis, exploración...), en cuanto el nuevo texto aclara y complementa el descrito por el Magistrado de instancia, que lo obtiene del apartado Diagnóstico, en el que, en efecto, consta Ganglión subescapular y tendinitis hombro derecho, sin hacer referencia a otras dolencias que el propio EVI sí reconoce.



TERCERO.- En sede jurídica, se articula un segundo motivo de recurso al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) LRJS, para revisar el derecho aplicado por la sentencia de instancia, denunciando la infracción del art. 194.5 de la vigente LGSS, alegando que las patologías que sufre el actor, es decir, la amputación de su brazo izquierdo y lo limitado que tiene su brazo derecho como consecuencia de omalgia crónica y tendinopatía crónica del supra e infraespinoso, le impiden la realización de cualquier tarea por liviana o sedentaria que la misma sea y por lo tanto le hacen tributario de una Incapacidad Permanente Partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consiste en determinar, si las dolencias que padece la actora son constitutivas de un grado de incapacidad permanente absoluta, tal como postula la demandante en su recurso; o bien, por el contrario, han sido correctamente calificadas en vía administrativa y por la sentencia de instancia, como constitutivas de incapacidad permanente total.

El recurso debe ser acogido, pues partiendo del hecho probado cuarto tras la revisión aceptada planteada en el primero de los motivos de recurso, el actor presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: ' Ganglión subescapular y tendinitis hombro derecho. Amputación supracondilia en miembro superior izquierdo. Hombro derecho: Tendínopatia del supra e infraespinoso. Quiste sinovial o qanglión. Ocupación con fluido de la bursa subacromial - subdeftoidea. Acromiopiastia. Dolor de hombro derecho con limitación de la abducción en 100º.

Limitado para sobrecargas en hombro derecho. omalgia derecha mecánica crónica. Tendinopatía crónica.

Epicondilitis codo derecho'. Y este cuadro clínico la Sala considera que inhabilita por completo a la trabajadora demandante para toda profesión u oficio, pues como tiene declarado el Tribunal Supremo (Sentencias de 24 de marzo y 12 de junio de 1986; Ar. 1381 y 4035) este grado de incapacidad debe ser reconocido al trabajador, no sólo cuando carece de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia., las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social, actual art. 141 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta ( sentencias de 24 marzo EDJ 1986/2212 y 12 julio 1986 EDJ 1986/5002 y 13 octubre 1987 EDJ. 1987/7297_).

También tiene declarado la doctrina jurisprudencial, que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, solo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( sentencias de 14 diciembre 1983, 16 febrero 1984, 9 octubre 1985 ED3 1985/5140, 13 octubre 1987 EDJ 1987/7297 y 3 febrero EDJ 198611005, 20 y 24 marzo EDJ 198612212 , 12 julio EDJ...._ 1,986/5002....y 30 septiembre 1986 ED3 1986/5945 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Sentado lo anterior, a la luz del relato fáctico que resulta tras la aceptación del motivo de revisión, la Sala considera que las graves limitaciones que sufre el actor en ambas extremidades superiores, provocan el grado superior de incapacidad que se postula. En efecto, en la valoración del estado clínico del actor, no solo hay que partir de las dolencias o limitaciones que presenta en la extremidad superior derecha, tal como hace la Sentencia de instancia, sino que deben valorarse todas las limitaciones en su conjunto, y teniendo en cuenta que el actor ya tenía reconocida una IPT derivada de accidente de trabajo en el años 2002, por amputación del brazo izquierdo a nivel del supracondilio. El actor después de esa fecha continuó prestando servicios como vendedor ambulante de lotería, o venta de apuestas como se declara probado, hasta que en diciembre de 2016 se declara en IPT derivada de enfermedad común por las secuelas que ahora presenta en su extremidad superior derecha, presentando ganglión subescapular y tendinopatía del supra e infraespinoso del hombro derecho. Quiste sinovial o qanglión. Ocupación con fluido de la bursa subacromial - subdeftoidea.

Acromiopiastia. Dolor de hombro derecho con limitación de la abducción en 100º. Limitado para sobrecargas en hombro derecho. omalgia derecha mecánica crónica. Consecuentemente, la Sala considera que el conjunto de tales dolencias [valorando conjuntamente las limitaciones de ambas extremidades superiores] es claramente incapacitante para toda profesión u oficio, al impiderle desempeñar, con la profesionalidad exigida por el mercado de trabajo, las tareas propias de cualquier actividad, pues el trabajador sufre una grave limitación en ambas extremidades superiores claramente limitativa para desempeñar cualquiera trabajo. Se trata de unas dolencias que le impiden desarrollar cualquier profesión u oficio, por lo que el supuesto litigioso resulta legalmente incardinable en el artículo 194.1.c) de la LGSS, que se cita como infringido; y al no haberlo entendido así el Magistrado de instancia procede la estimación del recurso y la revocación del Fallo que se combate, en consecuencia:

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del actor DON Luis Francisco , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. CUATRO de esta Capital, de fecha 8 de abril de 2019, en proceso sobre Invalidez, autos 74/2017, y con revocación de la misma y estimación de la demanda, declaramos al demandante-recurrente en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA para toda profesión y oficio, condenando a la Entidad Gestora recurrida -el INTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-, al abono de la referida pensión en la cuantía y efectos que legalmente corresponda.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.