Sentencia SOCIAL Nº 2638/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2440/2016 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2440/2016
Recursos de Suplicación - 002440/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cardenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
En València, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2638 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 002440/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de abril
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos
000928/2015, seguidos sobre Invalidez, a instancia de D. Rodolfo , asistido por el Letrado D. Pedro José
Pérez Torres, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D.
Rodolfo , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Isabel Moreno De Viana Cardenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Rodolfo , absolviendo al INSS-TGSS de los pedimentos formulados en su contra'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El demandante D. Rodolfo , nacido el día NUM000 /1963 con DNI NUM001 , está afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con nº NUM002 , siendo su última profesión habitual la de albañil y desempleado desde hace 4 años, percibe subsidio de desempleo desde 2014(hechos no controvertidos).

SEGUNDO.- Al demandante en fecha 30/09/2014 se le ha denegado el reconocimiento de incapacidad permanente por no 'alcanzar un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para tener derecho al reconocimiento de una prestación permanente de la seguridad social...' (expediente administrativo folio 23).En el informe emitido por el EVI en fecha 17/09/2014 consta lo siguiente:Como cuadro clínico residual : lumbalgias crónicas persistentes con ciatalgias ocasionales y ocasionales claudicaciones neurógenas con discopatías lumbares multinivel, artrosis facetaria de articulaciones posteriores y estenosis del canal lumbar L4-L5-S1 + listesis L4-L5 grado I (muy leve). LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES SIGUIENTES: lumbalgias persistentes con ciatalgias y claudicaciones ocasionales con listesis grado I pero con signos de artrosis avanzada en apófisis de origen degenerativo interviene inflación tejidos blandos entre apófisis espinosas entre L3 y S1 (síndrome de Baastrup) limitando flex-ext raqs lumbar. Apareciendo como CONCLUSIONES del informe médico: discapacidad para tareas de moderado requerimiento energético especialmente para cargas, posturas forzadas y flexo extensiones mantenidas o reiteradas con fases de ciatalgias y claudicaciones neurógenas sin que hasta la fecha se le haya dado indicación para iq si para aplicación de radiofrecuencias por síndrome facetario.En fecha27/11/2012 el traumatólogo Dr. Andrés emite informe en el que consta: paciente con cínica dolorosa de ritmo progresivo desde hace dos años que no mejor con medicación y limita actividades de esfuerzo. Diagnósticos de discopatías lumbares multinivel, artrosis facetaria articulaciones posteriores y estenosis de canal lumbar L4-L5-S1. Informa de la no indicación de tratamiento quirúrgico de entrada, debiendo adecuar su actividad física y laboral al estado clínico del dolor. Se pauta medicación a demanda (folio 50). En fecha 28/02/2014 se realiza al actor electromiografía cuyo resultado es de normalidad, sin hallazgos significativos (folio 52).

TERCERO.- En caso de estimarse la demanda la base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a 666,51 euros mensuales y para la incapacidad permanente parcial de 753 euros mensuales, siendo la fecha de efectos económicos el 18/09/2014.

CUARTO.- Consta agotada la vía previa.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora D.

Rodolfo . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor, la sentencia de fecha 19 de abril de 2016 que ha desestimado su demanda en la que se solicita la IPT o subsidiariamente la IPP para su profesión de albañil.

El recurso, que no se impugna de contrario, se estructura en dos motivos. En el primero por el apartado b) del art. 193 de la LRJS solicita la modificación del relato probado. En concreto propone la introducción en la sentencia de un nuevo hecho con el ordinal segundo bis que diga: 'Los informes médicos de 25 de enero de 2016 del Hospital General de Castellón, de la Unidad de tratamiento del Dolor de 28 de abril de 2015, y del Servicio de Traumatología de fecha 21 de agosto de 2015 del Consorcio Hospitalario Provincial de Castellón, certifican que la parte actora padece una lumbalgia crónica, episodios de lumbalgia repetidos con tratamiento con diversas analgesias diferentes sin mejoría y que padece discopatía lumbar multinivel con artrosis lumbar asociada respectivamente', lo que apoya en los informes médicos referidos situados a los folios 73, 76 y 80 de las actuaciones. No es necesario que figure en la sentencia el contenido de estos informes emitidos por el Servicio Público de Salud que no niega el Juzgador de la instancia.



SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS denuncia el recurrente la infracción de los art. 194.3 y 4 de la LGSS vigente, argumentando en esencia que las dolencias y limitaciones que sufre el demandante puestas en relación con los requerimientos propios de la profesión de albañil, le incapacitan para la realización de las fundamentales tareas de su profesión, o al menos para seguir rindiendo en la misma en porcentaje no inferior al 33%, debiéndose valorar la penosidad y peligrosidad de seguir realizando las funciones de albañil, aportando junto con el recurso la resolución del INSS de fecha 26-4-2016 que le ha reconocido la IPT, tras la tramitación de un nuevo expediente en el que se han valorado las mismas lesiones y limitaciones.

Por lo que se refiere a los documentos aportados relativos a un expediente posterior al que examinamos, estos serán rechazados, siguiendo lo establecido en el art. 233 que como regla general no permite la aportación en el recurso de suplicación de documentos nuevos, ya que aunque en el caso son posteriores a la sentencia recurrida, en unos días, se refieren a otro expediente y por tanto a otro momento en que las secuelas y limitaciones son necesariamente diferentes.

Dispone el art. 136.1 de la LGSS de 1994 de aplicación al supuesto enjuiciado, que 'En la modalidad contributiva es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral...'.

El art. 137.4 anterior de aplicación según establece la Disposición transitoria 5ª bis de la LGSS dice que: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Por su parte el art. 137.3 establece que ' Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal de dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.' Hay que estar a los hechos probados de la sentencia, con la adición estimada en el anterior motivo.

Se trata de un trabajador, nacido el día NUM000 /1963 con última profesión habitual de albañil y desempleado, al que en fecha 30/09/2014 se le ha denegado el reconocimiento de incapacidad permanente por no 'alcanzar un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para tener derecho al reconocimiento de una prestación permanente de la seguridad social...' En el informe emitido por el EVI en fecha 17/09/2014 consta lo siguiente: Como cuadro clínico residual : lumbalgias crónicas persistentes con ciatalgias ocasionales y ocasionales claudicaciones neurógenas con discopatías lumbares multinivel, artrosis facetaria de articulaciones posteriores y estenosis del canal lumbar L4-L5-S1 + listesis L4-L5 grado I (muy leve). LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES SIGUIENTES: lumbalgias persistentes con ciatalgias y claudicaciones ocasionales con listesis grado I pero con signos de artrosis avanzada en apófisis de origen degenerativo interviene inflación tejidos blandos entre apófisis espinosas entre L3 y S1 (síndrome de Baastrup) limitando flex-ext raqs lumbar. Apareciendo como CONCLUSIONES del informe médico: discapacidad para tareas de moderado requerimiento energético especialmente para cargas, posturas forzadas y flexo extensiones mantenidas o reiteradas con fases de ciatalgias y claudicaciones neurógenas sin que hasta la fecha se le haya dado indicación para iq si para aplicación de radiofrecuencias por síndrome facetario. En fecha 27/11/2012 el traumatólogo Dr. Andrés emite informe en el que consta: paciente con cínica dolorosa de ritmo progresivo desde hace dos años que no mejor con medicación y limita actividades de esfuerzo. Diagnósticos de discopatías lumbares multinivel, artrosis facetaria articulaciones posteriores y estenosis de canal lumbar L4-L5-S1. Informa de la no indicación de tratamiento quirúrgico de entrada, debiendo adecuar su actividad física y laboral al estado clínico del dolor. Se pauta medicación a demanda.

En fecha 28/02/2014 se realiza al actor electromiografía cuyo resultado es de normalidad, sin hallazgos significativos. Los informes médicos de 25 de enero de 2016 del Hospital General de Castellón, de la Unidad de tratamiento del Dolor de 28 de abril de 2015, y del Servicio de Traumatología de fecha 21 de agosto de 2015 del Consorcio Hospitalario Provincial de Castellón, certifican que la parte actora padece una lumbalgia crónica, episodios de lumbalgia repetidos con tratamiento con diversas analgesias diferentes sin mejoría y que padece discopatía lumbar multinivel con artrosis lumbar asociada respectivamente.

Pues bien, con estos datos no podemos estar de acuerdo con la decisión adoptada en la instancia, ya que con las limitaciones reconocidas por el EVI ya se deduce la imposibilidad del demandante de seguir desempeñando su profesión de albañil que es una de las que requieren más esfuerzos, cargas de pesos y posiciones forzadas de la columna, con bipedestación prolongada y por terreno irregular incompatibles con las lesiones y limitaciones que presenta el actor, tareas todas ellas que suponen sobre carga mecánica del eje axial lumbar, actividad que está médicamente desaconsejada, lo que supone que no las puede realizar porque generarían como mínimo un empeoramiento de la situación clínica del trabajador que no es posible exigir ( art. 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores .

En consecuencia el recurso debe ser estimado accediendo a la pretensión principal solicitada en la demanda reconociendo la situación de IPT con la base reguladora que especifica la sentencia y no ha sido discutida y la fecha de efectos económicos del día siguiente al informe de EVI.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Rodolfo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Castellón de fecha 19 de abril de 2016 ; y, en consecuencia, revocamos la sentencia, y estimamos la demanda del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social declarando al actor afecto de Invalidez Permanente en el grado de Incapacidad permanente total para su profesión de albañil, derivada de enfermedad común y con derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora de 666,51 € con efectos 18-9-2014, a cuyo abono condenamos a la demandada.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2440 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.