Sentencia Social Nº 2639/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2441/2006 de 14 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 2441/06 LC

Autos nº.- 670/05

ILTMOS. SRES.

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, PRESIDENTE

Dª Mª ANA MARÍA ORELLANA CANO

D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, PONENTE

En Sevilla, a catorce de septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2.639/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Francisca contra la sentencia del Juzgado de lo Social de los de ALGECIRAS, Autos nº 670/05 ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por la recurrente contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día seis de octubre de dos mil cinco, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""PRIMERO.- 1.-La actora Doña Francisca , mayor de edad, con D.N.I. núm. NUM000 , forma parte de la Plantilla Laboral de la demandada Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, y, en tal condición, presta sus servicios en el CPEEE Virgen de la Esperanza (Algeciras), con la categoría profesional de ayundante de cocina (Incardinada en el grupo profesional V del Convenio Colectivo de Empresa, a la sazón aplicable).

2.- Los alumnos del centro (algunos de ellos, con más de 50 kgrs. De peso) son deficiente mentales, paralíticos cerebrales, oligofrénicos profundos, autistas y otros con trastornos graves de personalidad, que incluso pueden llegar a adoptar comportamientos agresivos.

3.- Por su parte, las tareas que en dicho centro realiza la trabajadora son las que figuran detallas en el anexo I del VI convenio colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, publicado en el BOJA de 28 de noviembre de 2002, a saber:

-Ayudar en sus funciones al Jefe de cocina o cocinero, pudiendo sustituir a éste ocasionalmente.

- Preparar comidas sencillas.

-Limpiar y mantener en perfectas condiciones las máquinas y utensilios propios de su trabajo.

Asimismo, dice la norma paccionada que, con objeto de cubrir el desajuste horario, el personal de cocina que presta servicios en los comedores escolares de los centros dependientes de la Consejería de Educación y Ciencia, además de las funciones y tareas definidas anteriormente, tendrán las que a continuación se relacionan:

-Limpieza y mantenimiento de los medios y útiles del comedor, sin menoscabo de la limpieza ordinaria del local, que corresponde a la General del edificio.

-Sin menoscabo de otro personal que tenga funciones en los comedores escolares, la atención, cuidado y vigilancia de los comensales (Alumnado) en el comedor escolar correspondiente.

SEGUNDO.- 1.-Precisamente, el art. 58.14 del precitado Convenio Colectivo de Empresa, señala, a propósito de los Pluses de Penosidad, Toxicidad o Peligrosidad, que éstos deberán responder a circunstancias excepcionales ( por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que la justifiquen), siendo además valorable la exposición a riesgos diversos por parte de los trabajadores.

2.- En lo que al contenido de esta listis especialmente importa, el pfo. 2º del citado precepto atribuye a la Comisión del Convenio la Competencia "para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la subcomisión de valoración y definición de puestos de trabajo". Así, una vez aprobada la oportuna resolución, "y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al trabajador que desempeñe el puesto un 20% del salario base del grupo en el que esté encuadrado, desde la fecha que marque la resolución".

3.- Ya por último, y aunque en desarrollo del art. 50 del IV Convenio Colectivo (perdo de igual dicción), en el Boja de 3 de marzo de 1998 , fue publicado el acuerdo sobre criterios y procedimiento para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del Personal Laboral de la Junta de Andalucía.

TERCERO.- 1.- El 9 de diciembre de 2003, la actora solicitó de la comisión del convenio el reconocimiento del plus de penosidad que hoy reclama a la consejería demandada.

2.- El 5 de abril de 2005. Interpuso ante esta última reclamación previa a la Vía Judicial.

3.- El 28 de junio de 2005. Formalizó ante este Juzgado la demanda origen de las presentes actuaciones.

CUARTO.- Durante el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2003 y el 31 de marzo de 2005, la Consejería demandada no ha abonado a la actora cantidad alguna en concepto de plus de penosidad, ascendiendo éste, por tal periodo, al total de 2.575,43 euros.""

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que le fue desfavorable, interpone recurso la parte actora, por medio de su representación letrada, con un primer motivo, al amparo del apartado b) del artº. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, LPL , para revisar los hechos declarados probados, con la pretensión de añadir al hecho probado primero un nuevo párrafo, para recoger el contenido de un informe técnico que recoge las funciones a realizar por ayudante de cocina, con cita documental, motivo que debe ser rechazado, pues para que pudiera prosperar tal motivo de revisión aducido, se debería cumplir un triple requisito, primero, fijar los hechos que se pretende revisar y si se pretende la adición, supresión o modificación del/os hecho/s en cuestión o parte del/os mismo/s, citar prueba documental o pericial de donde sin lugar a dudas pueda apreciarse incontestablemente el error en el que incurrió el Juzgador de instancia y que la revisión que se pide, tenga incidencia en el fallo que se dicte, ya que en otro caso, resultaría ociosa y la adición pedida no consta en documento alguno de autos, por lo que procede la su desestimación.

SEGUNDO.- Articula la recurrente un segundo motivo de suplicación, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL , invocando como infringido el artº. 58. 14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, (BOJA de 28 de diciembre 2002 ) y jurisprudencia que cita, entendiendo que el hecho de ostentar la categoría profesional de Ayudante de Cocina y desarrollar su prestación de servicios en un centro en el que hay alumnos con deficiencias físicas y psíquicas, es suficiente para el reconocimiento del plus de penosidad tal y como está regulado en los preceptos indicados como infringidos, sin que por otra parte, no sea óbice para ello la falta de respuesta de la Comisión del Convenio para el reconocimiento del Plus, motivo que debe ser rechazado, por las siguientes razones.

El artº. 58. 14 del convenio establece un Plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad que responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen y sin perjuicio de haber resuelto esta Sala la cuestión que aquí se nos presenta a estudio, por todas, S. núm. 1091, de 12 de marzo 2002, con cita de la del Tribunal Supremo de 26 de febrero 2001 , respecto a los educadores/as, en la que de declara sustancialmente que tal puesto ya fue calificado en vía judicial de penoso y mientras el educador/a lleve a cabo, junto a sus propias funciones, las de cuidador, "atención en ruta, atención en limpieza y aseo, atención en comedor, atención en vigilancia nocturna y colaboración en vigilancia de las clases y de los recreos", tal actividad habrá de calificarse de excepcional y generadora del plus de penosidad regulado en el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, en el presente caso, la recurrente no acredita, a lo que viene obligada por imperativo de lo establecido en el artº. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su prestación de servicios, sustancialmente distinta al de educador descrito, se den las circunstancias negativas citadas, prestación de servicios que abarca las tareas propias de su categoría profesional de ayudante de cocina y que no dan derecho al plus reclamado, procediendo por todo ello, la desestimación del motivo examinado y en consecuencia, del recurso, debiendo ser confirmada la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de DÑA. Francisca , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Único de Algeciras, de 6 de octubre 2005 , en reclamación de cantidad, debiendo confirmar la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y

firmamos.