Sentencia SOCIAL Nº 2639/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2861/2017 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 2861 / 17 -K- Sentencia nº 2639 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2639 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia
del Juzgado de lo Social número 4 de los de Córdoba en sus autos nº 909/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr.
Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Ángela contra el Servicio Público de Empleo Estatal, sobre seguridad social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 09/05/17 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. - Por resolución de 21/5/2015 del Servicio Público de Empleo Estatal se impone a la demandante la sanción de extinción desde 11*/1/2014 y considerar revocado el subsidio para mayores de 55 años desde el 11/12/2014 dado que su prestación por desempleo a nivel contributivo se extinguió por causa distinta a la del agotamiento, sin perjuicio del reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas (folios 7 a 10 de las actuaciones, que se dan por reproducidos).



SEGUNDO.- La sanción se basa en las conclusiones del acta de infracción nº NUM000 de 5/3/2015 (folios 1035 a 1049 de las actuaciones que se dan por reproducidos) que entiende que existen indicios suficientes para entender que la relación laboral de la demandante con la empresa ACALI es simulada y ha supuesto el percibo por parte de esta de la prestación por desempleo desde el 11 de enero de 2014, proponiendo la extinción de la prestación con reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.



TERCERO .- La demandante tenía un contrato verbal formalizado con la empresa desde el 8/7/2011 y la correspondiente alta en Seguridad Social de la misma fecha hasta su despido por carta de 4/12/2013 con efectos desde el 10/1/2014 (documentos 5 a 7 de la demanda y testificales practicadas en la vista).



CUARTO.- La demandante desarrollaba funciones de administrativa en asuntos jurídicos, recogiendo la documentación en la sede de la empresa y tramitándola en su domicilio sin tener trato alguno con el público pero sí con los compañeros que se relacionaban con ella en el momento de recoger y entregar la documentación por ella elaborado o tramitada. Su horario de trabajo era flexible siendo su Jornada laboral de 40 horas semanales (testificales y documentos 1 a 61 de los aportados por la actora en el acto de la vista, folios 1984 a 2075 de las actuaciones).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora interpuso demanda frente a la resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de 21 de mayo de 2015 a virtud de la cual se procedió a la extinción de la prestación por desempleo cuyo abono se le había reconocido desde el 11 de enero de 2014, así como del subsidio por desempleo para mayores de 55 años asimismo reconocido con fecha de efectos de 11 de diciembre de 2014.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Córdoba de fecha 9 de mayo de 2017 estimó la demanda interpuesta, dejando sin efecto la resolución sancionadora. Se alza frente a la misma en suplicación el Servicio Público de Empleo Estatal, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la adición al hecho probado segundo, de un párrafo que quedaría redactado en los siguientes términos ' Según consta en el acta de infracción a la trabajadora de fecha 5 de marzo de 2015, las bases de cotización de la trabajadora han sido: julio de 2011: 575 €; agosto a diciembre de 2011 750 € mensuales; Enero a diciembre de 2012: 750 € mensuales; enero a junio de 2013: 760 € mensuales; Julio a diciembre de 2013: 1560 € mensuales; enero 520 € mensuales.' Debe darse lugar a la modificación expuesta, que no resulta sino de la documental citada, no siendo negada aunque sí justificada en cuanto a su práctica, por parte de la empleadora en su escrito de impugnación.

Se solicita igualmente la adición de un nuevo hecho probado redactado en los términos siguientes: ' Según se deduce de las consultas de situaciones laborales de la actora aportadas a la vista oral como prueba documental por parte de la demandada, figuró de alta con la empresa Asociación Cordobesa de Alcohólicos Liberados 916 días en el periodo del 6 de marzo de 2008 al 7 de septiembre de 2010 (código de contrato 150), y 917 días en el periodo de 9 de julio de 2011 al 10 de enero de 2014 (código de contrato 100). Figurando de alta en la prestación de desempleo en los períodos del 8 de septiembre de 2010 al 7 de julio de 2011 y del 11 de enero de 2014 al 10 de noviembre de 2014'.

Debe admitirse igualmente la modificación propuesta, que se corresponde con el contenido de los documentos invocados a efectos revisorios.

Se propone igualmente el añadido de un nuevo hecho probado redactado en los siguientes términos: ' Consta en el expediente administrativo, según oficio de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de fecha 19 de agosto de 2015, que el acta de infracción levantada a la empresa Asociación Cordobesa de Alcohólicos Liberados-ACALI, número de acta NUM001 , fue confirmada mediante resolución dictada en primera instancia por esta Inspección Provincial por parte de la empresa contra dicha resolución '.

No debe darse lugar a la reforma propuesta, que aparece referida a un acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social cuyo contenido no se menciona en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia y que no podrá ser tenido en cuenta a los efectos del recurso de suplicación interpuesto en las presentes actuaciones.



TERCERO.-Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados la Disposición Adicional Vigésimoséptima así como los artículos 203, 207.1 y 211.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, en relación con los artículos 26.1, 47.1 c) y 47.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y con lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil.

Considera que se desprende de las actuaciones la simulación de la relación laboral en la que además, la trabajadora vino a incrementar al doble sus bases de cotización en orden a la obtención de un mayor prestación de la que inicialmente le hubiera correspondido, no existiendo justificación documental ni testifical alguna que viniese a acreditar la existencia de causa legal que justificase dicho incremento.

Resulta de las actuaciones la existencia de una situación fáctica en la que la trabajadora demandante vino a iniciar su relación con la Asociación Cordobesa de Alcohólicos Liberados como auxiliar administrativa a virtud de un contrato verbal de trabajo de carácter indefinido de fecha 8 de julio de 2011 para el desarrollo de funciones como administrativa en asuntos jurídicos, recogiendo la documentación de la sede de la empresa y tramitando la misma en su propio domicilio sin tener trato con el público aunque sí con los compañeros, a la hora de entregar o recibir dicha documentación. Todo ello con arreglo a un horario flexible y jornada completa.

La sentencia de instancia no hace la menor mención salvo por remisión al acta de infracción levantada, a la circunstancia de que la trabajadora viera modificadas sus bases de cotización en más del doble de su importe anterior, en el periodo de julio a diciembre de 2013, terminando dicho periodo de alta el 10 de enero de 2014 sin haber presentado reclamación alguna al respecto. Acaba por concluir que la prueba documental y testifical practicada, evidenciarían la existencia de dicha relación laboral durante el periodo de alta.

Resulta efectivamente cierto que no se ha acreditado en modo alguno la causa a virtud de la cual se vinieran a incrementar de manera tan sustancial los importes de las bases de cotización correspondientes a la actora en el período inmediatamente anterior al de su baja en Seguridad Social en la empresa, contribuyendo así de manera directa y evidente al aumento de la base reguladora de las prestaciones por desempleo que hubieran de corresponderle, las cuales le fueron abonadas con fecha de efectos de 11 de enero de 2014. Ello resultaría de lo dispuesto en el artículo 211.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, el cual establecía el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo según el promedio de la base de cotización por dicha contingencia durante los últimos 180 días el período de ocupación cotizada. El argumento sobre la existencia de abonos paralelos a los recogidos en nómina como práctica usual en la empresa no determina en modo alguno la calificación como adecuada de la conducta empresarial, ya que condujo al resultado apuntado del incremento de las bases reguladoras de las prestaciones por desempleo, cuando durante todo el resto de la relación sostenida con la empleadora, las bases de cotización permanecieron inalterables en sumas que en ningún caso excedieron de 760 € mensuales.

Tales criterios deben llevar a la consideración acerca de la simulación efectiva de la relación laboral en orden a la obtención de las prestaciones por desempleo, dado que si se examinan los propios términos en los que se recoge la realización de la eventual prestación, no concurre elemento alguno que permita apuntar a su material existencia. Ofrece por el contrario todos los elementos característicos de una situación de simulación, que comienza por el no otorgamiento de un contrato en forma escrita que estableciera de forma clara las obligaciones y derechos de las partes incluida la posibilidad de trabajo domiciliario; continuando por la no asistencia física a los locales de la empleadora ni la realización de una actividad laboral a la vista de los restantes trabajadores durante un horario completo, hasta la prestación de una actividad no claramente concretada, que se centraría en la entrega de documentos que como se puso de relieve en el acto del juicio, no eran elaborados por la misma aunque sí por diversos técnicos, los cuales serían mecanografiados por aquélla en su propio domicilio.



CUARTO.- Debe considerarse en consecuencia que frente a los elementos puestos de relieve por el acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social mencionada, la trabajadora no aporta elemento alguno que determine la efectiva prestación de su actividad por cuenta del empresario mencionado, limitándose a la realización de alegaciones genéricas acerca de una prestación laboral cuyos términos en modo alguno se han individualizado o concretado.

No puede desprenderse de todo ello, de acuerdo con la amplia actividad investigadora llevada a cabo, sino la comisión de una infracción de las previstas en el artículo 26.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que consideraba infracción muy grave '(...) 1. Actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que correspondan, o prolongar indebidamente su disfrute mediante la aportación de datos o documentos falsos; la simulación de la relación laboral; y la omisión de declaraciones legalmente obligatorias u otros incumplimientos que puedan ocasionar percepciones fraudulentas. (...)'.

La misma lleva aparejada la sanción dispuesta por el artículo 47.1 c) del mismo Cuerpo Legal al tiempo de su eficacia, de extinción de la prestación o subsidio por desempleo, pudiendo igualmente ser excluida del derecho a percibir cualquier prestación económica y en su caso, ayuda de fomento de empleo durante un año, así como del derecho a participar durante ese periodo en formación profesional para el empleo. Sin perjuicio de la obligación de reintegro impuesta en el apartado 3 del mismo precepto.

Debe estimarse en consecuencia el motivo del recurso, y revocarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Córdoba de fecha 9 de mayo de 2017 en el procedimiento seguido a instancias de Dña. Ángela frente a la Entidad recurrente en materia de reclamación de derechos, revocando aquélla y absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra en la demanda iniciadora de las actuaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-35-2861- 17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de SANTANDER, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: En Sevilla a 27 de septiembre de dos mil dieciocho.