Sentencia Social Nº 264/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 47/2013 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA SRA BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2012 0002546

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000047 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000614 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE

Recurrente/s: Guillerma

Abogado/a:ANTONIO VALENCIA FIDALGO

Recurrido/s: INSS Y TGSS

Recurrido: Empresa SCHYINDLER S.A.

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A Coruña, a quince de enero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 47/2013 interpuesto por DÑA. Guillerma contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 3 DE OURENSE, siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Guillerma en reclamación de pensión de viudedad siendo demandados INSS y TGSS y empresa SCHINDLER S.A.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 614/12 sentencia con fecha 30 de octubre de 2012 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- La demandante estaba casada con Gerardo que trabajaba para la empresa SCHINDLER S.A y falleció el 16-12-11. El marido de la demandante estaba en situación de jubilación parcial desde el 16-12-07 reduciendo la jornada en un 85%.//Segundo.- En fecha de 8-3-12 se reconoce a la demandante una pensión de viudedad del 52% de la base reguladora de 1.727,85E y efectos de 1-1- 12.//Tercero.- La demandante instó el 1-6-12 la revisión de la base reguladora que fue desestimada el 5-6-12. Interpuesta reclamación previa fue desestimada el 4-10-12.// Cuarto.- La empresa cotizó por las bases que constan en autos y que se da por reproducidas. El marido de la demandante antes de la jubilación tenía en nómina salario base, antigüedad, mejora voluntaria, plus peligrosidad, complemento puesto de trabajo, adelanto de incentivos, hora viaje, inc. modernización, inc. Rep y mod, kilometraje, inc. Mantenimiento (agosto 2007), inc vacaciones (septiembre 2007). Desde el 16-12-07, la mejora voluntaria no se reduce, incorporando como concepto salarial en junio 2008 un complemento salarial por trabajos pendientes, en enero 2009 por carencia de incentivos, en marzo 2009 incentivo por jubilación parcial y en abril 2010 incentivo no consolidable siendo las cotizaciones superiores al tope máximo.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por Da Guillerma contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SCHINDLER S.A debo absolverlos de los pedimentos deducidos en su contra, manteniendo las resoluciones de 8-3-12, 5-6-12 Y 4-10-12 en sus estrictos términos.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Ourense de fecha 8 de marzo de 2012, le ha sido reconocida a la actora pensión de viudedad en la cuantía del 52% de una base reguladora de 1727,85 euros, pensión básica 898,48 euros, con efectos económicos iniciales de 1º de diciembre de 2012. Disconforme con la cuantía de la base reguladora, tras agotar la vía administrativa previa, interpuso demanda que correspondió por turno de reparto al Juzgado de lo Social núm. 3 de Ourense, solicitando que se tengan en cuenta las bases máximas por las cuales cotizó la empresa durante el periodo 1/12/2009 al 30/11/2011, y que por tanto se fije la base reguladora de su pensión en 2.747,14 €, y se condene al INSS al abono de la indicada pensión en la referida cuantía de la base reguladora.

La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra.

Esta decisión es impugnada por la representación procesal de la actora, que sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un solo motivo de Suplicación por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a través del cual denuncia infracción, por interpretación errónea del artículo 7°. 2 del Decreto 1.646/72, de 23 de junio , en el que se dispone que la base reguladora de las pensiones de muerte y supervivencia, derivadas de contingencias comunes, será el cociente que resulte de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del interesado durante un periodo ininterrumpido de 24 meses, elegidos por los beneficiarios dentro de los 15 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión, alegando que el periodo que se elige por la parte recurrente, para calcular la base reguladora, es el comprendido entre el 01.12.09 y el 30.11.11 y las bases de cotización de dicho periodo son: Diciembre 2.009: 3.012, 73 €; de 01-01-2.010 a 31-12- 2.010: 3.198, 00 €, cada uno de los meses y de 01-01-2.011 a 30-11-2.011: 3.230, 10 €, cada uno de los meses, suman un total de 76.919, 83 €, que divididos entre 28, suponen una base reguladora de 2.747, 14 € mensuales, que a su entender es la base reguladora correcta, para calcular las prestaciones de viudedad, y concluye afirmando que no existe causa que justifique la minoración de las bases de cotización, afectadas por el cálculo de la base reguladora, porque: a) El artículo 18.2 del Real Decreto 1.131/2.002, de 31 de octubre (B.O.E. 27.11.02), dispone que para calcular la base reguladora de las pensiones a tiempo parcial, con contrato de relevo simultáneo (situación del causante de la pensión) se hará como si el trabajador se encontrase trabajando a jornada completa (incrementando la cotización a tiempo parcial hasta el 100%); b).- Las bases de cotización por las que ingresó las cuotas la empresa en las arcas de la T.G.S.S., consentidas por esta en todo momento fueron las indicadas en el hecho cuarto de la Sentencia, sin poner reparo alguno la Entidad Gestora, ni devolver a la Patronal el exceso de cotización; c) La disminución del importe de las bases de cotización, en todo caso, exigiría resolución motivada de la T.G.S.S. para que las partes (empresa, trabajador o, en su caso, herederos) pudiesen ejercer sus derechos de defensa ( artículo 24 de la Constitución Española ). Resolución motivada y notificación de la misma a los interesados que resulta preceptiva por aplicación de los artículos 56 y siguientes del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero y concordantes de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, añadiendo que en todo caso, en las bases de cotización que acredita el causante de la pensión y por las que cotizó la empresa no existe fraude de ley ( artículo 6. 4 del Código Civil ); fraude de ley que, en todo caso, no se presume y que debe ser acreditado por la parte que lo alega.

SEGUNDO.- Partiendo de los incombatidos hechos declarados probados de la resolución impugnada, el núcleo central de la litis -y del recurso- se concreta a resolver si la base reguladora de la pensión de viudedad que le ha sido reconocida a la actora, ha de calcularse con las bases mensuales de cotización realmente efectuadas por la empresa durante el periodo elegido por la parte recurrente -1/12/2009 al 30/11/2011-, como sostiene la actora en su recurso, en cuyo caso, la base reguladora de su pensión sería la solicitada en demanda de 2.747,14 euros/mensuales; o si, por el contrario, existe un incremento anormal e injustificado de las bases de cotización a partir del mes de diciembre de 2007, fecha de la jubilación parcial del causante, que vio reducida su jornada laboral en un 85%, y han de deducirse, hasta la cuantía anterior a la fecha de su jubilación, como mantiene la Entidad Gestora, y así lo ha admitido la juzgadora de instancia, caso en el que la base reguladora de la pensión sería la determinada por el INSS por importe de 1.727,85 euros/mes. Y la respuesta que ha de darse a la cuestión planteada ha de ser en el sentido expresado por la sentencia recurrida, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1ª.- Efectivamente, tal como se afirma en el recurso, el artículo 18.2 del RD 1131/2002 prevé que en el cálculo de la jubilación ordinaria, precedida de una jubilación parcial en la que se hubiera simultaneado un contrato de relevo, deberán tenerse en cuenta 'las bases de cotización correspondientes al período de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde redujo su jornada y salario, incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho período, el mismo porcentaje de jornada desarrollado antes de pasar a la situación de jubilación parcial'. En el supuesto que nos ocupa el Instituto Nacional de la Seguridad Social no tiene en cuenta, durante el periodo de jubilación parcial, las bases de cotización incrementadas en el 100 por 100, por considerar que no se corresponden con las bases de cotización que el actor tenía antes de acceder a la jubilación parcial y que dicho incremento no se encuentra justificado, lo que es corroborado por la sentencia recurrida.

2ª.- Conforme al artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , para acceder a la jubilación parcial el trabajador debe acordar con su empresa una reducción de jornada y proporcionalmente de salario. En el supuesto enjuiciado, el actor pasó a reducir su jornada y, consecuentemente, su salario en un 85%, sin embargo, las bases de cotización efectuadas durante el periodo de jubilación parcial fueron superiores a las que corresponderían de haber reducido su salario en un 85%, lo que la parte actora justifica por la percepción de un premio de vinculación que otorga la empresa a sus trabajadores al cumplir 25 y 30 años de servicio, adelantos de incentivos y ajustes por errores en el cálculo de la retribución salarial, pero estas alegaciones, no han quedado debidamente acreditadas.

Al respecto debe tenerse en cuenta que en el cálculo de la pensión de jubilación (con las consecuencias que acarrea para las prestaciones de muerte y supervivencia) el legislador introduce una cautela al establecer, en el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social que , '... para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el Convenio Colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector', presumiendo que los incrementos que excedan dichos límites son fraudulentos. Se trata de una concreción de la prohibición de fraude de ley genéricamente contenida en el artículo 6.4 del Código Civil y de prohibición de abuso en el ejercicio de los derechos prevista en el artículo 7.1 del mismo texto legal , conforme a la cual se presumen fraudulentos los incrementos en la base de cotización producidos en los dos últimos años anteriores al acceso a la jubilación si superan la media de incrementos salariales prevista convencionalmente, y sin perjuicio de que pueda ampliarse el periodo durante el cual se consideren fraudulentos dichos incrementos si el mismo quedara acreditado, como es el caso.

3ª.- En el presente supuesto, según refiere la Inspección Provincial de Trabajo en su informe que obra a los folios 62 y 63 de los autos, del que se extrae el incombatido hecho probado cuarto de la sentencia que se recurre, con anterioridad a la jubilación parcial del causante, producida el 16 de diciembre de 2007 (examinados los recibos de salarios del periodo Enero-Noviembre 2007), el trabajador percibía en contraprestación por el trabajo realizado los siguientes conceptos retributivos: Salario Base; Antigüedad; Mejora Voluntaria; Plus Peligrosidad; C. Puesto de Trabajo; Adelanto de Incentivos; Hora Inc. Modernización; Inc. Rep. Y Mod.; Kilometraje; Inc. Mantenimiento (Agosto/2007) e Inc. Vacaciones dembre/2007). Resultando en el periodo que las bases de cotización del trabajador fueron las siguientes: Enero 1.583,33; Febrero 1.735,60; Marzo 1.845,54; Abril 1861,01; Mayo 1776,27; Junio 2.123,53; Julio '905,99; Agosto 2.583,51; Septiembre 2.063,56; Octubre 1.839,77, Noviembre 1.877,18. Estas bases --mensuales no alcanzaron el tope máximo de cotización mensual previsto para 2007 en la Ley 42/2006 de 28 de diciembre y que era de 2.996,10 euros.

Y desde el 16-12-2007 en que el trabajador ve reducida su jornada laboral en un 85%, debería producirse en términos generales una reducción proporcional de su retribución, sin embargo se observa que no opera dicha reducción respecto de la retribución por mejora voluntaria, y que la empresa incorpora nuevos conceptos retributivos, así en el año 2008 incorpora a la retribución del trabajador desde junio/2008 un complemento salarial por trabajos pendientes, en el año 2009 introduce desde enero la carencia de incentivos, desde marzo d incentivo por jubilación parcial y en abril de 2010 un incentivo no consolidable. Así mismo se constata que las bases de cotización del trabajador durante el periodo de jubilación parcial elevadas a una proporción del 100% de la jornada, superan los topes máximos de cotización.

Así las cosas, y no habiéndose acreditado que dicho incremento en las bases de cotización del causante durante el periodo de jornada parcial, estuvieran debidamente justificadas, a pesar de que por razones de facilidad y disponibilidad probatoria era de su cargo la prueba, ex artículo 217.7 de la LEC , debe concluirse que en el cálculo de la base reguladora de la pensión de viudedad no puede seguirse el criterio establecido en el artículo 18.2 cuya infracción se denuncia y que está previsto para los supuestos en que se accede a la jubilación parcial y el salario -y por ende las bases de cotización-, se reducen en la misma proporción que la jornada, sólo entonces está justificado incrementar las bases de cotización hasta el 100% para el cálculo de la base reguladora a fin de que el acceso a la jubilación parcial no perjudique al trabajador en el cálculo de la pensión de jubilación definitiva, en igual sentido STSJ de Cataluña de 24 de abril de 2013 .

Por ello, a falta de prueba de las circunstancias justificativas del incremento de las bases de cotización, procede confirmar la sentencia de instancia, al evidenciarse una actuación fraudulenta, por lo que, en aplicación del artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social , y, en este caso, del artículo 7°. 2 del Decreto 1.646/72, de 23 de junio , no cabe tener en cuenta dichos incrementos. En consecuencia, no concurren las infracciones atribuidas a la sentencia recurrida que debe ser confirmada, y desestimado el recurso interpuesto contra la misma.

Por todo ello:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Guillerma , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de OURENSE, de fecha 30 de octubre de 2012 , dictada en autos núm. 614/2012, seguidos a instancia de la referida recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre base reguladora de pensión de viudedad, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.