Sentencia SOCIAL Nº 264/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 170/2018 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00264/2018
-
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax: 927 62 02 46
NIG: 06015 44 4 2017 0000543
Equipo/usuario: IGR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000170 /2018
Procedimiento origen: DEM DEMANDA 0000131 /2017
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña LA FRATERNIDAD MUPRESPA
ABOGADO/A: LUIS DIEZ BENITEZ DONOSO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TGSS TGSS, Marí Jose , PREVISION SANITARIA, MUTUASEGUROS PRIMA
FIJA , INSS INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARIA DOLORES MORENO NIETO , JOSE
MIGUEL VELAYOS MARQUEZ , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
Dº MERCENARIO VILLALVA LAVA
En CÁCERES, a 2 de mayo de 2018.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. de
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 264/18
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº170/18, interpuesto por el Sr. Letrado Dº LUIS DIEZ BENITEZ-
DONOSO, en nombre y representación de la FRATERNIDAD MUPRESPA, contra la Sentencia número 44/18,
dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de BADAJOZ , en el procedimiento DEMANDA nº 131/17, seguido a
instancia de la parte Recurrente, frente a Marí Jose , parte representada por la Sra letrado Dª Mª DOLORES
MORENO NIETO, frente INSS y TGSS parte representada por el Letrado de la Seguridad Social y frente a
PREVISION SANITARIA, MUTUA PRIMA FIJA parte representada por el letrado Dº JOSE MIGUEL VELAYOS
MARQUEZ siendo Magistrado-Ponente el ILMO. SR. Dº PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: LA FRATERNIDAD MUPRESPA presentó demanda contra INSS, TGSS, Dª Marí Jose Y PREVISION SANITARIA, MUTUA PRIMA FIJA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia nº 44/18 de fecha 29 de enero de 2018 .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados : '
PRIMERO-Doña Marí Jose nació el día NUM000 de 1960. La misma se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , y prestaba servicios para PREVISION SANITARIA NA-PSN MUTUA SEGUROS A PRIMA FIJA, siendo su categoría profesional y funciones la de mediador/agente de seguros.

SEGUNDO.-El día 13 de junio de 2014 la actora sufrió un accidente de trabajo cuando, al coger una maleta, sufrió un tirón en la zona lumbar. La citada empresa tiene asegurados los riesgos profesionales con la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA.

TERCERO.- La Sra. Marí Jose estuvo de baja por incapacidad temporal hasta el día 27 de marzo de 2015, al haber agotado el tratamiento médico y las posibilidades de recuperación.

CUARTO.-Iniciado expediente de incapacidad permanente y tras el oportuno informe emitido por el médico evaluador, el Equipo de Valoración de Incapacidades realizó su dictamen propuesta, dictándose Resolución de 14 de junio de 2016 en la reconoce secuelas de raquis lumbar grado funcional 2, lumbociatalgia izquierda y radiculopatía L4-L5 secundaria a hernia discaly espondilolistesis L4-L5 osteoarticular por bursitis cadera derecha crónica grado funcional 1, sin conceder ningún grado de invalidez. Frente a tal resolución la trabajadora formuló reclamación previa, dictando la entidad gestoraresolución de 31 de enero de 2017, en que se reconoció que la misma se encontraba afecta a una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, con derecho a una pensión de 2.697,75 euros, más 17,39 euros de revalorizaciones, equivalente al 75% de su base reguladora, con cargo a FRATERNIDAD MUPRESPA.

QUINTO.-La Mutua formuló alegaciones con fecha 7 de junio de 2016.

SEXTO.- La trabajadora presenta el siguiente cuadro clínico residual: hernia discal L4-L5 que provoca lumbociática izquierda con radiculopatías L4-L5-S1, espondilolistesis L4-L5, trocanteritis por bursitis crónica de cadera izquierda, sacroileítis crónica izquierda y trastorno depresivo reactivo y encontrándose limitada para tareas y actividades de muy importantes requerimientos sobre el segmento correspondiente (grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, sobrecargas de flexoextensión continuadas lumbar con elevación o movilización de grandes cargas en raquis lumbar.SÉPTIMO.-La base reguladora anual es de 40.466,25 euros, por lo que el 75% suma 2.697,75 euros'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que DESESTIMANDO, en su integridad, la demanda interpuesta por FRATERNIDAD MUPRESPA contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PREVISIÓN SANITARIA NA-PSN MUTUA SEGUROS PRIMA FIJA, y Doña Marí Jose , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a las entidades demandadas de todos los pedimentos realizados en su contra '.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por LA FRATERNIDAD MUPRESPA interponiéndolo posteriormente. Tal recurso sí fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 19 de marzo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Mutua patronal demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en la que impugna la resolución de la entidad gestora que declaró a la trabajadora demandada en incapacidad permanente total para su profesión habitual y en los dos primeros motivos se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

La primera revisión que insta la recurrente consiste en nueva redacción para el hecho séptimo de la sentencia para que en él se haga constar otra base reguladora distinta, sin que pueda accederse a ello porque, discutiéndose su cuantía, la base reguladora de una prestación no es un hecho, sino una cuestión jurídica y su planteamiento en el recurso ha de hacerse no por el apartado b), sino por el c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social mediante el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia de instancia. Así, nos dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013, rec. 108/2012 , 29 de abril de 2014, rec. 242/2013 y 16 de julio de 2015, rec. 180/2014 que 'las calificaciones jurídicas no tienen cabida entre los hechos declarados probados, y de constar deben tenerse por no puestas, siendo la fundamentación jurídica su adecuada -y exclusiva- ubicación' y las de 8 de febrero de 2010, rec. 107/2009 y de 11 de noviembre del mismo año, rec. 153/2009 que 'Un motivo de este tipo no puede usarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo'.

Por ello, como nos dice la sentencia del TSJ de Cataluña de 5 de septiembre de 2000 , '-salvo la expresa conformidad de las partes en la cuantía de dicha base, que no es el caso- en la declaración fáctica de la sentencia han de hacerse constar, con la necesaria concreción, los datos necesarios para establecer, en aplicación de la norma correspondiente, la cuantía de aquella'.

Pero lo que sí puede añadirse como probado en sustitución de lo que en la sentencia recurrida consta como base reguladora, que ya se ha dicho que no es un hecho sino un concepto jurídico, es lo que consta en los documentos en que se apoya la recurrente sobre los documentos de cotización y las prestaciones de incapacidad temporal que percibió la trabajadora demandante, pues tales documentos no se han impugnado.

En el segundo motivo del recurso pretende la recurrente que se haga constar lo que sobre la profesión de mediador de seguros (código 3521) se establece en el 'catálogo Nacional de Ocupaciones CNO-11 editado por la Secretaría de Estado de la Seguridad Social (que se reproduce entre otros al folio 223 y 224 o 226 y ss.

de los autos)', pudiéndose también acceder a ello porque tal documento figura, en efecto en los autos; otra cosa es lo que de ello resulte para lo que después se considere sobre cuáles son las tareas que se realizan en la profesión habitual de la demandante, cuáles de ellas son fundamentales y si está o no capacitada para llevarlas a cabo, lo que se determinará a continuación al tratar de los siguientes motivos del recurso.



SEGUNDO.- En el tercer motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia del TS expuesta en diversas sentencias.

En relación a la profesión habitual que hay que tener en cuenta para la incapacidad permanente que de ella depende en caso de accidente de trabajo, la STS 10 de junio de 2008, rec. 256/2007 , partiendo de la definición contenida en el nº 2 del art. 137 LGSS de 1994 y en mismo nº del 194 de la vigente, nos dice: ['se entenderá por profesión habitual en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine'.- Como puede apreciarse, el precepto se refiere a la profesión habitual del trabajador antes del accidente y esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 , 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que -como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec. 861/02 ) o 27-4-2005 (Rec. 998/04 ), contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa- no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable]. La misma doctrina se desprende de las que la recurrente cita en el motivo.

En el caso que nos ocupa, no se discute que en el momento del accidente laboral la demandante desarrollaba la profesión de mediador o agente de seguros que, como nos dice acertadamente la sentencia del TSJ de Canarias (Las Palmas) de 8-11-2010, rec. 1.038/2008 , [es un profesional, persona física o jurídica vinculado a una entidad aseguradora por un contrato de agencia de seguros. La tarea principal del agente de seguros es el asesoramiento (en caso de siniestro, sobre las condiciones de una pólizas, sobre cómo asegurar nuevos riesgos del asegurado cliente, etc.), la conservación de la cartera de clientes (labor comercial y administrativa para conseguir renovaciones de contratos de seguro) y la producción de seguros (nuevas contrataciones). El agente puede servirse de la imagen de la aseguradora (rótulos, cartelería, papelería, etc.) en su tarea comercial, y obtiene como retribución a su labor, una comisión por cada nuevo cliente captado así como por la cartera de clientes que continúan siendo fieles a la compañía y cuyas renovaciones de seguros se encarga de fomentar. Según el art 9 de la Ley 26/2006 de 17-7 de mediación de seguros y reaseguros privados: Son agentes de seguros las personas físicas o jurídicas que, mediante la celebración de un contrato de agencia con una o varias entidades aseguradoras y la inscripción en el Registro administrativo especial de mediadores de seguros, corredores de reaseguros y de sus altos cargos, se comprometen frente a éstas a realizar la actividad definida en el art. 2.1 de esta Ley . Los agentes de seguros se clasifican en agentes de seguros exclusivos y en agentes de seguros vinculados. Por su parte el art 2.1 explica que las actividades a que se refiere el art. 1 comprenderán la mediación entre los tomadores de seguros o de reaseguros y asegurados, de una parte, y las entidades aseguradoras o reaseguradoras autorizadas para ejercer la actividad aseguradora o reaseguradora privadas, de otra. A tales efectos, se entenderá por mediación aquellas actividades consistentes en la presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contrato de seguro o de reaseguro, o de celebración de estos contratos, así como la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en particular en caso de siniestro].

En el caso de la demandante, del relato fáctico de la sentencia resulta que está limitada para tareas y actividades de muy importantes requerimientos en las partes que tiene afectadas, que son la zona lumbar de la columna y una cadera. Es decir, no puede llevar a cabo con ellas grandes esfuerzos físicos derivados de sobrecargas, posturas forzadas y continuadas sin posibilidad de descanso y flexoextensión con elevación o movilización de grandes cargas, tareas que, claro está, no tiene que realizar en su profesión habitual de mediadora o agente de seguros, acudamos o no a ese catálogo de ocupaciones al que se refiere la recurrente, como resulta de la descripción que se hace en la citada sentencia del TSJ de Canarias, con la que está de acuerdo esta Sala.

Cierto es que, como se mantiene en la sentencia recurrida, la demandante, en el desarrollo de su profesión puede tener que desplazarse no solo dentro de una población, sino también entre algunas distintas, para lo que puede necesitar conducir un vehículo si no tiene transporte público que sea práctico por horario o trayecto, lo cual, como se declara con valor de hecho probado (SSTS de 27 de julio de 1992 y de 15 de septiembre de 2006 y de esta Sala de 2 de junio de 2003 y de 9 de marzo de 2005), en efecto, hacía ella según se desprende de que en sus nóminas constan percepciones por kilometraje, y eso puede verse, al menos, limitado, por la medicación que precisa para el tratamiento de los dolores que sus dolencias le producen.

Pero no puede decirse que esa limitación para conducir vehículos constituya el grado que se le ha reconocido puesto que esa actividad no integra una tarea fundamental de su profesión, que son las que antes se han dicho, no pudiéndose considerar, como hace el juzgador de instancia en su sentencia, que la necesidad de desplazamientos y de viajes por carretera sea constante y, además, puede hacerse, bien acudiendo al transporte público y, cuando no sea posible, como se dijo, por horario o trayecto, mediante el taxi, aunque con las consecuencias que enseguida veremos.



TERCERO.- En efecto, en el recurso se contiene una petición subsidiaria, la de que se declare a la demandante en incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que se define en el nº 3 del art. 194 LGSS como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Sin embargo, dada la dificultad, por no decir imposibilidad en la mayoría de los casos, que entraña el determinar el porcentaje, exacto o por aproximación, de disminución en el rendimiento que pueden determinar en un trabajador unas secuelas, se viene admitiendo, como se hace en la sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2012, rec. 341/12 , que este grado, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penalidad que comporta y así, como nos dice la sentencia del TSJ de Cataluña de 1 de febrero de 1999 , la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta y, como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987 ).

Por eso, puede considerarse que la demandante está afecta de ese grado, pues, aunque no está inhabilitada para las fundamentales tareas de su profesión habitual, mantener un rendimiento, al menos, aceptable en ellas le exige un mayor esfuerzo, no solo porque no pueda en ocasiones conducir vehículos, sino porque también la somnolencia que, según la sentencia, le produce la medicación, le puede exigir en ocasiones ese esfuerzo extra para mantener la atención también en algunas de esas que hemos visto son las tareas fundamentales de la profesión.

Se discutió en la instancia también cual debía ser la base reguladora de la prestación reconocida, pero, debiendo reconocerse ahora, según se desprende de lo expuesto, una incapacidad permanente parcial, sobre la que en tal caso corresponde, nos dice la STS de 14 de diciembre de 1.999 que hay que acudir a los artículos 9 y 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio y según el primero 'los trabajadores en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria, hoy incapacidad temporal, de la que deriva la invalidez'. En el mismo sentido se pronuncia la STS de 9 de julio de 2004 .

En definitiva, el recurso de la mutua ha de ser desestimado en cuanto a su pretensión principal, pero estimado en cuanto a la subsidiaria para declarar a la demandante con derecho a una prestación de 24 mensualidades de una base reguladora de 1.909.35 euros, que es la que resulta de los documentos a los que nos referimos en el primer fundamento de esta sentencia, todo ello revocando en parte la recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación de la pretensión principal y estimación de la subsidiaria , contenidas en el recurso de suplicación interpuesto por FRATERNIDAD-MUPRESPA contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de la recurrente frente a Dña. Marí Jose y otros, revocamos en parte la sentencia recurrida para estimar en la misma forma la demanda de la recurrente y declara que la trabajadora demandante está afecta de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, con derecho a una indemnización de 24 mensualidades de una base reguladora de 1.909,35 euros.

Devuélvase a la recurrente el depósito que efectuó para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 017018 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social- Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.