Sentencia SOCIAL Nº 264/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1148/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0046969
Procedimiento Recurso de Suplicación 1148/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Despidos / Ceses en general 1023/2016
Materia : Despido
Sentencia número: 264/2018
Ilmas/o. Sras/r.
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a 12 de abril de dos mil dieciocho.
Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Cuarta de la Sala de lo Social de
este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por el/las Ilmas/o. Sras/r. citadas/o, de acuerdo con lo prevenido
en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 1148/2017 formalizado por la letrada DOÑA TERESA AGUIRRE
GARCÍA, en nombre y representación de CONTRATISTAS PRIVADOS DE SEGURIDAD, S.L. (COPRISE,
S.L.), contra la sentencia número 75/2017 de fecha 20 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Social
número 41 de los de Madrid , en sus autos número 1023/2016, seguidos a instancia de DON Luis Andrés
frente a la recurrente y CENTROSEGUR VIGILANCIA INTEGRADA, S.L. en reclamación por despido, siendo
Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Don Luis Andrés vino prestando servicios para la empresa Contratistas Privados de Seguridad, S.L. desde el 1 de abril de 2014, con antigüedad de 24 de noviembre de 2011, como Vigilante de Seguridad, en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, al subrogarse en la relación laboral que mantenía el trabajador con la entidad GSI Profesionales de la Seguridad y Sistemas, S.A.



SEGUNDO.- El lugar de trabajo era en Edificios Arce, de la Avenida de Bruselas, número 14, de Alcobendas, del que es propietario la entidad Bankinter; y venía percibiendo una retribución diaria, media, prorrateada de 47,33 euros.



TERCERO.- El servicio de seguridad se prestaba con una persona por turno en jornada de doce horas por trabajador, de 7 a 19 horas y de 19 a 7 horas. Consistía en vigilancia interior y exterior de las instalaciones, y control de accesos.



CUARTO.- El 4 de octubre de 2016 Contratistas Privados de Seguridad, S.L. remitió a Centrosegur Vigilancia Integrada, S.L. el burofax que aporta aquella como documento 13.



QUINTO.- El 4 de octubre de 2016 Contratistas Privados de Seguridad, S.L. comunicó a Don Luis Andrés que a partir del día 5 de octubre de 2016 el servicio de seguridad del que es titular en el Edificio Arce (Avenida de Bruselas 14 Alcobendas-Madrid) sería prestado por la empresa Centrosegur Vigilancia Integrada, S.L., razón por la que sería subrogado por la nueva empresa.



SEXTO.- Don Luis Andrés acudió el día 5 de octubre a la oficina de Centrosegur Vigilancia Integrada, S.L. donde se le comunicó que no se aceptaba la subrogación.

SÉPTIMO.- El 6 de octubre de 2016 Don Luis Andrés remitió por burofax el escrito de su documento 7 a Centrosegur Vigilancia Integrada, S.L., el cual fue rehusado el día 10 de octubre. El mismo documento fue remitido a Contratistas Privados de Seguridad, S.L. que lo recibió el 7 de octubre de 2016.

OCTAVO.- Centrosegur Vigilancia Integrada, S.L. suscribió el 4 de octubre de 2016 contrato de arrendamiento de servicios con la entidad Constructora San José, S.A. consistentes en la vigilancia perimetral de las obras, cierre de vallados y guarda y custodia de los materiales y acopios durante cada fase de obra, durante las 24 horas del día, de lunes a domingos, durante la realización de las obras de acondicionamiento del inmueble situado en la AVENIDA000 , número NUM000 , de Alcobendas, EDIFICIO000 .

NOVENO.- Las empresas se encuentran en el ámbito del Convenio Colectivo del Sector de Seguridad Privada (BOE 224, de 18 de septiembre de 2015).

DÉCIMO.- El 2 de noviembre de 2016 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose sin avenencia el preceptivo acto previo el 21 de noviembre de 2016.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: ' Que estimando como estimo la demanda de despido formulada por Don Luis Andrés contra la entidad Contratistas Privados de Seguridad, S.L, debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado por la empresa, condenando a ésta a que readmita al trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido o a que, si así lo manifiestan por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, le indemnice con la cantidad de 7.128,21 euros; así como, en el caso de proceder a la readmisión, a abonar los salarios devengados desde el despido hasta la efectiva readmisión, por importe diario de 47,33 euros.

Y desestimando como desestimo la demanda formulada por Don Luis Andrés contra la entidad Centrosegur Vigilancia Integrada, S.L., debo absolver y absuelvo a éstas de los pedimentos de aquella'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la demandada CONTRATISTAS PRIVADOS DE SEGURIDAD, S.L. formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON EDUARDO LÁZARO LÁZARO en representación de CENTROSEGUR VIGILANCIA INTEGRADA, S.L., y por el letrado DON EDUARDO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ en representación del demandante.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de diciembre de 2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- C on amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente que se modifique el hecho probado segundo, como sigue: 'El lugar de trabajo era en EDIFICIO000 , de la AVENIDA000 , número NUM000 , de Alcobendas, del que es propietario la entidad Bankinter; y venía percibiendo una retribución diaria, media, prorrateada de 43,23 euros.' Para lo que se remite a los documentos 2 de la actora y 5 y 6 de su ramo de prueba, refiriéndose al salario del trabajador de los meses de agosto y septiembre, de los que no resulta error alguno en la apreciación del salario por parte del juzgador a quo, que, tal y como expresa ha tenido en cuenta la retribución media diaria prorrateada, por tanto no circunscribiéndose a las dos mensualidades indicadas que no evidencian la existencia de un error, por lo que la modificación se inadmite.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores , que no considera salarial el plus de transporte, lo que ha de rechazarse porque no hay dato alguno del que colegir cual fuera la naturaleza de la cantidad abonad por la empresa por tal concepto, ni se ha evidenciado por el recurrente que exista un error en el salario que se ha considerado acreditado por el juzgador a quo, para lo que debieran haberse introducido en el relato de probados datos concretos de los que colegir la naturaleza de los conceptos abonados y las cantidades pagadas al trabajador en el año anterior al despido, lo que no se ha hecho.



TERCERO.- Por la misma vía procesal se alega que los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada son contradictorios con los hechos probados, reconociéndose que ambas codemandadas prestaban servicios de seguridad en el mismo edificio y la supuesta diferencia es que una fue contratada por Bankinter y la otra por Constructora San José, y que la vigilancia no es idéntica, en el primer supuesto perimetral y de accesos y en el segundo un servicio de seguridad perimetral y de acopios de la obra, resaltando que el lugar y la titularidad del edificio no ha cambiado, y que los servicios se prestan en el mismo que sigue siendo propiedad de Bankinter y, si bien cuando se produce la contratación de la seguridad lo hace la constructora que está ejecutando la obra de acondicionamiento del mismo, la ejecución del servicio que se contrata es de seguridad mientras se está sin obras, en vigilancia perimetral y de acceso y, cuando se ejecutan las obras de reforma, solo perimetral y de acopias, porque no puede ser de otra forma al no poder haber vigilantes dentro de la obra mientras se ejecuta, considerando de aplicación el artículo 14 del convenio de seguridad privado y la subrogación obligatoria, por lo que concluye interesando la responsabilidad del despido de la empresa entrante.

Por la empresa se pone de manifiesto en su escrito de impugnación que no existe identidad en el servicio que prestaba la recurrente y el que se presta por su parte, coincidiendo solo el lugar en el que se presta.

Finalmente por la parte actora se aduce en su impugnación del recurso, que no consta el contrato de prestación de servicios suscrito entre la recurrente y BANKINTER, propietaria del EDIFICIO000 , lo que impide conocer el objeto del mismo.

El artículo 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad vigente a la fecha del despido, establece en cuanto a la subrogación de servicios y en lo que aquí interesa, lo siguiente: 'Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios comprendidos en la letra A y de transporte de fondos comprendidos en la letra B, en base a la siguiente Normativa: A) Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo: Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/ o nivel funcional, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.' Inalterado el relato de probados hemos de convenir con el juzgador a quo en que el contenido de la vigilancia realizado por Contratistas Privados de Seguridad, S.L. es el correspondiente a la actividad del edificio que exigía el control de acceso y la vigilancia perimetral; el contenido de la vigilancia realizado por Centrosegur es como dice el contrato de arrendamiento en la vigilancia perimetral de las obras, cierre de vallados y guarda y custodia de los materiales y acopios. Este servicio en ambos casos se contrató y se realiza en las 24 horas porque respecto de Contratistas se ha acreditado con los partes de servicio y la conformidad de todas las partes, y respecto de Centrosegur figura así en su contrato de servicio con Constructora San José, por lo que consta que el objeto del contrato de vigilancia es diferente en ambos casos, y no se puede obtener de ello una identidad ni inmediata ni mediata porque son distintos los contratantes, el contenido de la prestación y el ámbito de la misma ya que en el primero era todo el edificio y en el segundo solo la obra, concluyendo dicho magistrado que todo lo demás es desconocido y se ignora: no se sabe cuál es el ámbito de la obra, no se sabe que ha hecho el propietario con la prestación de servicios, no se sabe cuál es el contenido de la relación del propietario con la constructora y en estas circunstancias es imposible darle a la nueva prestación del servicio de vigilancia un alcance distinto del que manifiesta el contrato de arrendamiento que es muy diferente al anterior en el ámbito subjetivo y en el objetivo, no constando tampoco la extinción de la contrata que la recurrente tenía suscrita con BANKINTER.

Por tanto compartimos las conclusiones de la resolución impugnada, ya que, efectivamente, siguiendo los dictados de las reglas de la carga de la prueba, conforme a lo previsto en el artículo 217 LEC , correspondía a la ahora recurrente la carga de probar la certeza de los hechos que alega, lo que no ha logrado, no habiendo demostrado la identidad en el servicio de vigilancia que prestaba y el que se presta por la codemandada, por lo que no es posible aplicar el precepto convencional que se ha transcrito que exige en primer lugar que se ponga fin a una contrata y después que haya identidad del servicio contratado con la empresa saliente y la entrante, con identidad de cliente y una mera sustitución de la empresa adjudicataria, por todo lo cual el recurso se desestima.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 1148/2017 formalizado por la letrada DOÑA TERESA AGUIRRE GARCÍA, en nombre y representación de CONTRATISTAS PRIVADOS DE SEGURIDAD, S.L. (COPRISE, S.L.), contra la sentencia número 75/2017 de fecha 20 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Social número 41 de los de Madrid , en sus autos número 1023/2016, seguidos a instancia de DON Luis Andrés frente a la recurrente y CENTROSEGUR VIGILANCIA INTEGRADA, S.L. en reclamación por despido, confirmaos la resolución impugnada y condenamos a la recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones a los que se dará el destino legal, así como al pago de los honorarios de los letrados de las partes recurridas en cuantía de 500 euros a cada uno de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1148-17, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000114817 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.