Sentencia SOCIAL Nº 264/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 245/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
LMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a TRECE DE SEPTIEMBRE de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 264/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado de la Seguridad Social, en nombre y
representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia del Juzgado de
lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre PENSION DE JUBILACION PARCIAL, ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por DON Cipriano , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se le reconozca el derecho a acceder a la pensión de jubilación solicitada en su día, con los efectos de toda índole que dicha reclamación conlleve, condenando a los codemandados a estar y pasar por tal declaración.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por la Letrada de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda sobre reconocimiento de la pensión de jubilación deducida por D. Cipriano frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del demandante a percibir una pensión de jubilación parcial conforme a una base reguladora de 2.591,10 euros al mes, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales que procedan, y con un porcentaje del 85%, con efectos económicos del 6 de noviembre de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2017 inclusive, quedando suspendidos tales efectos económicos desde el 1 de enero de 2018 en que ha pasado a prestar servicios el actor a tiempo completo, y con remuneración de los efectos económicos de la pensión reconocida cuando vuelva a la situación de contratación parcial en la que se encontraba al tiempo de la solicitud de la jubilación parcial aquí reconocida.- Asimismo, debo condenar y condeno a la entidad gestora demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a reconocer y a abonar al demandante la pensión de jubilación parcial en los términos establecidos legal y reglamentariamente.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: '
PRIMERO.- El demandante D. Cipriano , nacido el NUM000 de 1955, se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 .-

SEGUNDO.- Con fecha 11 de noviembre de 2017 el actor solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación parcial, con una reducción de jornada del 85%, y fecha de efectos del 6 de noviembre de 2017.- Al mismo tiempo la empresa para la que presta sus servicios BTV SL -desde el 5 de septiembre de 2011 y con la categoría de jefe de primera de administración- procedió a contratar a D. Federico con contrato de duración indefinida y a tiempo completo, en condición del relevista del demandante D. Cipriano .-

TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS en Navarra de fecha de salida 7 de diciembre de 2017 se denegó al demandante la pensión de jubilación solicitada, indicando en la propia resolución que en la fecha del hecho causante -5 de noviembre de 2017-, acredita un periodo de antigüedad en la empresa, inmediatamente anterior a la fecha del hecho causante, de 370 días como trabajador a tiempo completo, inferior a los 2.190 días exigidos legalmente para acceder a la pensión de jubilación parcial de acuerdo con el art. 166.2 b) LGSS, aprobada por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio.- Señala también la entidad gestora que en la fecha del hecho causante el actor suscribió con la empresa un contrato a tiempo parcial con una reducción del 85% sobre la jornada habitual, reducción no comprendida entre el mínimo del 25% y el máximo del 75% exigida legalmente para acceder a la jubilación parcial.- Interpuesta reclamación previa, en la que respecto de la segunda causa de denegación, se indica que el demandante solicitó reducción de jornada del 85% dado que estaba incorporado en un plan de jubilación parcial recogido en el Convenio Colectivo del Sector de la Industria Siderometalúrgica de Zaragoza, publicado en el Boletín Oficial de la provincia de Zaragoza el 24 de julio de 2012, por lo que podía aplicarse la normativa vigente a 31 de diciembre de 2012, adjuntando el documento presentado ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social.- La entidad gestora dicta resolución con fecha de salida 9 de marzo de 2018, desestimando la reclamación previa. En dicha resolución se indica que a pesar de que el acceso a la jubilación parcial se produce desde una jornada de trabajo a tiempo completo que viene desarrollando en la empresa desde el 1 de noviembre de 2016, la jornada de trabajo desarrollada mayoritariamente en la empresa lo ha sido a tiempo parcial y, en concreto, desde el alta inicial el 5 de septiembre de 2011 hasta el 31 de octubre de 2016, por lo que considera la Dirección Provincial del INSS en Navarra que no se cumple con la condición de trabajador a jornada completa que es necesario para ser beneficiario de una pensión de jubilación parcial.- También se indica en la resolución del INSS que 'procede eliminar la segunda causa de denegación que figura en la resolución impugnada ya que el acceso a la jubilación parcial en aplicación de la legislación vigente a 31/12/2012 permite acogerse a una reducción máxima de la jornada de trabajo del 85% cuando el trabajador relevista es contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida'.- Consta que el demandante desde el 1 de enero de 2018 ha pasado a prestar servicios por cuenta de la misma empresa pero a tiempo completo.-

CUARTO.- Para el caso de estimarse la demanda admiten las partes litigantes que la base reguladora de la pensión de jubilación parcial es de 2.591,10 euros al mes, y la fecha de efectos económicos el 6 de noviembre de 2017, con un porcentaje a reconocer del 85%, y aclaración respecto a la fecha de efectos económicos que quedarían suspendidos desde el 1 de enero de 2018 al haber pasado el actor a prestar servicios por cuenta de su empleadora a tiempo completo, reanudándose los efectos de la pensión de jubilación parcial a partir del momento en que vuelva a la contratación parcial que determinó la solicitud de la jubilación parcial.'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado, se formalizó mediante escrito en el que se consigna un único motivo al amparo del artículo 193.c) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción, por interpretación errónea, del artículo 166 bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido de 1994.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda deducida por D. Cipriano reconociéndole del derecho a percibir la pensión de jubilación parcial conforme a una base reguladora mensual de 2.591,10 euros, con un porcentaje del 85% y efectos económicos del 6 de noviembre de 2017, quedando suspendidos tales efectos desde el 1 de enero de 2018 en el que ha pasado a prestar servicios a tiempo completo y con remuneración de los efectos económicos de la pensión reconocida cuando vuelva a la situación de contratación parcial en la que se encontraba al tiempo de la solicitud de la jubilación parcial reconocida.

Frente a esta sentencia se alza en Suplicación la Letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social formulando un solo motivo, correctamente amparado en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, donde denuncia infracción, por interpretación errónea, del artículo 166 bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido de 1994, considerando que tras la entrada en vigor de la Ley 40/2007 se reserva el acceso a la jubilación parcial sólo a los trabajadores a tiempo completo que reúnan, además de otros requisitos, un periodo de antigüedad en la empresa de al menos seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial, considerando que conforme a una interpretación finalista y sistemática del precepto, la condición de trabajador a tiempo completo ha de concurrir no única y exclusivamente a la fecha del hecho causante sino de forma significativa o mayoritariamente durante el periodo de antigüedad previsto, lo que no acontece en el caso enjuiciado dado en el caso del actor, si bien su acceso a la jubilación parcial se produciría desde una situación de trabajador a tiempo completo, sin embargo esa jornada completa sólo se acredita durante 370 días, esto es, desde el 1 de noviembre de 2016, lo que evidencia que de manera mayoritaria ha desarrollado su actividad a tiempo parcial, concretamente entre el 5 de septiembre de 2011 y el 31 de octubre de 2016.



SEGUNDO.- Pues bien, tal y como pone de manifiesto el Magistrado de instancia y el Letrado del actor al impugnar el recurso del Instituto demandado, la cuestión ya ha sido resuelta en Unificación de Doctrina en sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013. En ella, con remisión a sus sentencias de 12 de abril de 2011 (rcud 1872/10) y 25 de junio de 2012 (rcud 2881/2011) se declara " el art. 4 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre introdujo una modificación sustancial en el art. 166 LGSS , con efectos desde el 1 de enero de 2.008, a partir de la cual ese precepto quedaba redactado de la siguiente forma: '1. Los trabajadores que hayan cumplido 65 años de edad y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo de un 75 por ciento, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los porcentajes indicados se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el art. 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos: a) Haber cumplido la edad de 61 años, o de 60 si se trata de los trabajadores a que se refiere la norma 2ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el art. 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 75 por ciento, o del 85 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, seis años de antigüedad en la empresa y 30 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos previstos en las letras b) y d). Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

d) Acreditar un período previo de cotización de 30 años, sin que, a estos efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.

e) Que, en los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de éste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, exista una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial. Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial.

f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años'.

Destacaba asimismo la sentencia que tras la reforma legislativa operada por la Ley 40/2007 se exige para alcanzar la jubilación parcial con menos de 65 años que el beneficiario esté sujeto a una relación de trabajo a tiempo completo, argumentando que ' En lo que al problema que en el presente recurso aquí se plantea, la modificación que tiene incidencia en el derecho que la demandante postula es la que se contiene en el número segundo del precepto, pues en la redacción anterior no se exigía para alcanzar la jubilación parcial con menos de 65 años que el beneficiario estuviese sujeto a una relación de trabajo a tiempo completo ' y que ' Por esa razón, la doctrina de esta Sala había reconocido el derecho a la jubilación parcial a personas que - reuniendo los demás requisitos y suscrito el correlativo contrato de relevo- estaban vinculadas con la empresa en virtud de relaciones de trabajo a tiempo parcial. Como muestra cabe citar la STS de 18 de marzo de 2.002 (recurso 532/2001 ). Pero tras la modificación operada en la referida disposición, únicamente pueden tener acceso a tal sistema de jubilación parcial aquellos trabajadores que, reuniendo los demás requisitos legales, su relación de trabajo tenga la condición de serlo a tiempo completo'.

Añadía la sentencia en relación al supuesto allí enjuiciado que ' En el caso que aquí hemos de resolver, ya se ha visto que la trabajadora venía prestando servicios como fija discontinua en periodos ciertos de actividad, pues sus labores de limpieza las llevaba a cabo durante 10 meses al año, de septiembre a junio, coincidiendo con la actividad lectiva del centro, de forma que en modo alguno cabe atribuir a esa modalidad de vinculación contractual la naturaleza de a tiempo completo, y por ello no cumple con el requisito previsto en el número 2 del art. 166LGSS para el acceso a la pensión de jubilación parcial que postula ', dado que ' En primer lugar porque el art. 15.8 ET , norma específica para la situación de la demandante, atribuye directamente a esa modalidad de contrato la naturaleza de actividad a tiempo parcial, cuando establece que en los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato parcial celebrado por tiempo indefinido ', que ' En segundo lugar, porque esa disposición resulta plenamente coherente con el propio número primero del art. 12.1ET cuando se regula el contrato a tiempo parcial como aquél en el que se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable, de manera que si en cómputo anual en doce meses se lleva a cabo la actividad durante diez, la misma no puede alcanzar la condición de trabajo a tiempo completo, sino parcial ' y que ' Además ... el número 3 del art. 12 ET corrobora lo anterior cuando atribuye al contrato a tiempo parcial la condición de indefinido en aquellos casos en que se haya concertado para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa ', y, finalmente, que 'A lo anterior no cabe oponer ... que el art. 3.2 del Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio , por el que se acomodan, las normas sobre Anticipación de la Edad de Jubilación como medida de Fomento del Empleo, permite la posibilidad de jubilación anticipada en este supuesto, pues esa originaria regulación de la jubilación anticipada y del contrato que había de suscribirse con el trabajador ha sido sustituida por la Ley 40/2007 ..., con la correspondiente modificación que operó también en los números 6 y 7 del art. 12ET '.

3.- Aceptado lo resuelto en las sentencias antes referidas de aplicación al supuesto ahora enjuiciado, éste difiere de aquél en cuanto a la situación jurídica a partir de la cual se pretende el acceso a la jubilación parcial, puesto que el demandante solicita la pensión de jubilación parcial encontrándose vinculado con la empresa a través de un contrato a tiempo completo.

Por ello, aceptado lo anterior, la cuestión a resolver en el presente recurso, queda limitada a determinar si tiene derecho a la jubilación parcial el trabajador, con menos de 65 años de edad, que en los cuatro años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial, además de prestar servicios en la empresa a tiempo completo, durante un periodo de tiempo anterior prestó servicios en la misma empresa a tiempo parcial.

La solución jurídicamente ajustada a derecho es la contenida en la sentencia de contraste, al entender que el recurrente reúne los requisitos exigidos para el acceso a la jubilación parcial. La norma no exige que la antigüedad en la empresa sea en su totalidad a jornada completa. Es cierto que podrían darse los supuestos hipotéticos que apunta la sentencia recurrida; ahora bien, en tal caso nos encontraríamos ante un supuesto claro de fraude de ley, pues la contratación a tiempo completo se habría realizado con la única finalidad de poder superar el requisito que impedía el acceso a la jubilación parcial. Pero, sin perjuicio de que el fraude no puede suponerse, sino que ha de acreditarse, este no es el caso ahora enjuiciado, ni mínimamente puede intuirse de la larga relación laboral del trabajador con la empresa, puesto que no puede obviarse que consta acreditado que el demandante, estuvo prestando servicios para la empresa Continental Auto desde el 1-8-1966 hasta el 7-3-2008, y para la empresa Transaval desde el 1-9-1990, como jefe de contabilidad, con contrato a tiempo parcial hasta el 31-3-2008, y desde esta fecha y hasta el 1-5-2010 a tiempo completo, siendo desde esta última situación desde la que interesa la jubilación parcial objeto del proceso, así como que la contratación a tiempo completo por parte de la empresa Transaval se produce al causar el trabajador baja no voluntaria en la empresa Continental Auto, habiendo simultaneado la prestación de servicios en ambas empresas que se distribuyeron las bases máximas de cotización previa autorización de la TGSS (h.p.4º) durante un largo periodo de tiempo como pluriempleado, acreditando más de 47 años de cotización." Este mismo es el criterio mantenido por esta Sala de lo Social de Navarra en sentencias de 29 de junio de 2015 (rec. 278/15), 14 de abril de 2016 (Rec. 75/16) y 30 de junio de 2017 (rec. 233/17), o por las Salas de lo Social de Asturias (Sentencia 15 de julio 2011 - rec. 1451/11), Cataluña (Sentencia 8 de abril de 2013 - rec 2689/12 y 11 de junio de 2012 - rec. 2811/2011), Castilla-La Mancha (Sentencia 18 de marzo de 2011) y País Vasco (Sentencia de 14 de julio de 2009).

Las anteriores consideraciones, que resultan plenamente aplicables al caso, determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada en cuanto el precepto que se cita como infringido en modo alguno exige que la antigüedad en la empresa lo sea en su totalidad a jornada completa, salvo que se acreditara, lo que aquí no acontece, una situación fraudulenta.



TERCERO.- No procede la condena en costas ( artículo 235 L.R.J.S. y artículo 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 102/18, seguido a instancia de D. Cipriano contra el Instituto recurrente, sobre PENSIÓN DE JUBILACIÓN PARCIAL, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la Entidad Gestora, acreditar la continuación del pago de la prestación.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.