Sentencia SOCIAL Nº 264/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2208/2021 de 08 de Febrero de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2208/2021

NIG PV 48.04.4-20/011338

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0011338

SENTENCIA N.º: 264/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 8 de febrero de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por KUTXABANK SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 10 de los de Bilbao de fecha 14 de septiembre de 2021, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Javier frente a KUTXABANK SA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. -El demandante, D. Javier, nacido el NUM000/1957 y con DNI nº NUM001, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002.

SEGUNDO. -El demandante ha venido prestando servicios para la actual KUTXABANK 1/01/1977 al 2/04/2017.

TERCERO. -Con fecha 20/02/2017, la empresa envió al colectivo de empleados/as en activo al 31/12/2016 con una antigüedad mínima en la empresa de 10 año, que no hubieran recibido una oferta de prejubilación hayan nacido en los años 1955, 1956 y entre 1/01/1957 y 13/05/1957. En esta oferta se hacía constar anticipar la prejubilación a la mayor brevedad posible y en todo caso antes del 24/02/2017.

El señalado pacto establecía una cláusula 7ª que señala:

'Igualmente, y el tiempo de acceder de manera efectiva a la situación de jubilación anticipada, para lo que deberá realizar la solicitud oportuna en la fecha establecida en el apartado segundo de este acuerdo, [el interesado] percibirá, en el mes en que acceda de manera efectiva la situación de jubilación anticipada, una cantidad a tanto alzado, y por una sola vez, de 12.000 euros brutos, como compensación de la reducción de pensión que en su caso se produzca por acceder a la situación de jubilación anticipada.

Además, exclusivamente para el supuesto de que quien acceda a la situación de jubilación anticipada sea mujer, y haya sido madre de 2, 3, 4 o más hijos/as, percibirá, en el mes en que acceda de manera efectiva la situación de jubilación anticipada, una cantidad a tanto alzado, y por una sola vez, de 12.000 euros brutos adicionales a los establecidos en el párrafo anterior, como compensación por el denominado complemento por maternidad en las pensiones contributivas.'.

El demandante firmo el acuerdo de prejubilación voluntaria con efectos al 30/03/2017.

Se da por reproducido la totalidad del acuerdo/pacto el cual obra en las actuaciones.

El demandante llevo a cabo Convenio especial con la Seguridad Social, en fecha 6/04/2017, siendo sufragado por la demandada.

CUARTO. -El demandante es padre de dos hijas nacidos el NUM003/1987 y el NUM004/1991.

Durante la prestación de servicios del demandante este no ha interesado excedencia ni reducción de jornada por cuidado de hijos.

QUINTO. -El demandante se jubiló anticipadamente por Resolución de fecha 6/02/2020 y efectos al 18/01/2020.

La empresa le abono la indemnización de 12.000 euros.

SEXTO. -Se presento papeleta de conciliación, no pudiendo celebrarse.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, estimando la demanda presentada por D. Javier frente a KUTXABANK SA debo condenar y condeno a la demandada a satisfacer al actor la suma de 12.000 euros, a cuenta de los pactos suscritos el 3 de abril de 2017, encomendados a regir su pre-jubilación.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 10 de los de Bilbao dictó sentencia el 14-9-2021 en la que estimó la demanda interpuesta por el trabajador y le declaró el derecho a percibir el complemento previsto en la cláusula séptima de la propuesta de jubilación anticipada que atribuía a las mujeres, y no a los varones, que hubiesen sido madres de 2, 3, 4 ó más hijos una cantidad a tanto alzado de 12.000 euros, como compensación por el denominado complemento por maternidad previsto en las pensiones contributivas.

El Magistrado de instancia asume que ese complemento está relacionado con el art. 60 LGSS que recoge el complemento por maternidad/aportación demográfica y la sentencia del TJUE de 12-12-2019, C-450/18, y de aquí deduce que debe ser abonado también a los varones el complemento previsto en el acuerdo de prejubilación, regulado para las mujeres, pues en otro caso se estaría produciendo una discriminación a ellos, y de aquí el que no se contraríe ningún principio de seguridad jurídica o de igualdad con la ampliación, y sin que sea posible entender que el consentimiento prestado para el acuerdo de jubilación en las condiciones señaladas pueda establecer un elemento de discriminación.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la entidad demandada y a través de cuatro motivos, todos ellos por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS, denuncia la infracción del art. 14 CE; la Directiva 79/7-CEE; el principio de seguridad jurídica e irretroactividad del art. 9 CE; y, el art. 1258 del Código Civil, aludiendo a la buena fe objetiva.

Realmente los motivos que hemos indicado oscilan sobre la misma cuestión, que es: no se ha establecido ningún criterio de discriminación o vulneración de la igualdad en el pacto de jubilación, y ello porque las circunstancias de varones y mujeres son diferentes, al igual que el abono del complemento, y no existe por causa de la maternidad el mismo perjuicio para las mujeres que para los hombres, y de aquí el que pueda establecerse un criterio de diferenciación objetiva. Ello lo relaciona con la normativa comunitaria y la sentencia del TJUE de 12-12-2019, C-450/18, para concluir con la existencia de una quiebra del principio de seguridad y retroactividad de las normas e igualmente que ha existido un consentimiento del beneficiario prestado en base a circunstancias diferentes del colectivo de hombres y mujeres.

El debate en el que nos introduce el recurso es el mismo que abordó la sentencia ya citada del TJUE de 12-12-2019, y la conclusión de esta jurisprudencia es que tanto los varones como las mujeres habían contribuido a la denominada aportación demográfica, y por ello todos los progenitores, con independencia de su sexo, eran sujetos partícipes del complemento, pues en otro caso se producía una discriminación por razón de género.

Tal y como expresa la sentencia de instancia y lo recoge la jurisprudencia ya citada del TJUE, el admitir que la aportación demográfica es un elemento exclusivo de las mujeres, en la configuración que realizó el art. 60 LGSS mediante su introducción por la Ley 48/15, es admitir un supuesto de discriminación, y éste está vetado dentro de la normativa comunitaria y, en consecuencia, nacional.

El debate en el que pretende introducirnos el recurrente más alude a los diversos estadios de la cronicidad de la familia, desde la familia preindustrial hasta la postmoderna. E igualmente hace hincapié en el denominado modelo de familia latino, que fue el que giraba en torno a un núcleo familiar en el que básicamente quien atendía a las necesidades económicas era el padre, atendiendo mayoritariamente la mujer a las necesidades del entorno doméstico. Como este modelo que recogía el denominado mal de coste y la paradoja de STAFFAN es compensado y corregido a través de la normativa y sustituido, aunque sea legalmente, por aplicación de un principio de igualdad que atiende indirectamente a la compensación con la llamada aportación demográfica.

Con independencia de que actualmente se haya modificado el art. 60 LGSS hay que acudir a la normativa vigente al tiempo en el que se pactó el complemento que cuestiona este proceso, y el pacto incluido en el acuerdo de prejubilación introducía un elemento de discriminación entre hombres y mujeres por una causa que no objetivaba una real y tolerable diferencia.

El principio de no discriminación lleva consigo el que queden prohibidos todos los tratamientos que puedan constituir una situación diferente para hombres y mujeres ( STJUE 18-11-2010, C-356/2006), quedando proscrito dentro de nuestro sistema jurídico el diferenciar por una cualidad de la persona como es el sexo. Respecto a la igualdad, apreciemos que la misma se vulnera cuando situaciones iguales son tratadas de forma diferente, sin causa objetiva, exigiéndose un trato similar salvo que razonablemente se aprecien las diferencias que justifican un trato dispar ( STC 14-2-2013, sentencia 41).

Ha señalado la doctrina del TJUE, sentencia tantas veces referidas de 12-12-2019, que la aportación demográfica es un elemento integrativo de la sociedad en el que tanto hombres como mujeres son sujetos del hecho y que no existe una diferencia posible entre ellos. Al no justificarse la diferencia es por lo que vamos a rechazar las argumentaciones que realiza el recurrente, y que redundan tanto sobre la base de la diferencia entre hombres y mujeres como en el perjuicio profesional que ha irrogado el sistema del modelo familiar latino a las mujeres tradicionalmente dentro de él. Como hemos indicado hay que atender a la finalidad y funcionalidad del complemento y a la contribución realizada para solventar la normativa convencional.

Cuando se suscribe el acuerdo de prejubilación estaba vigente una norma que introducía un sesgo proscrito por el ordenamiento, por lo que todas las manifestaciones y efectos de esa normativa quedan afectados por el vicio inicial, ab initio, en una especie de doctrina del fruto envenenado, que significa que todo aquello que sea consecuencia de lo ilícito, participa de dicha ilicitud. De aquí el que no haya existido ningún elemento de retroacción con la interpretación que apoyamos, ni tampoco se quiebra la seguridad jurídica, pues intentar amparar pactos sobre bases discriminatorias, que atentan al art. 14 CE, determina el que deba removerse la situación y mantener aquella que debe prevalecer, y ésta en nuestro caso es la igualdad.

Basta acudir al art. 3 ET, y a la irrenunciabilidad de derechos por parte del trabajador, para entender que cualquier consentimiento que parte de una discriminación prohibida legalmente, no puede operar como tal, y la autonomía de la voluntad en modo alguno puede ser un cauce que desvirtúe la aplicación de los derechos fundamentales, tanto en la vertiente denominada de los determinados como de los indeterminados, o de extensión de toda la ciudadanía, ajenos a la actividad productiva. De aquí el que el principio de perfección de los contratos no pueda sostener la viabilidad y eficacia de un elemento de discriminación. Pero todo ello se integra con un nuevo elemento, como es que las indemnizaciones por jubilación constituyen mejoras voluntarias ( STS 13-9-2019, recurso 99/18), y como tales mejoras participan de un claro elemento de orden público, que lleva consigo el que sea la misma normativa de Seguridad Social la que las impregna en su desarrollo. De aquí el que la interpretación de los pactos de la mejora se haga según los términos utilizados, pero se integran por las normas de Seguridad Social ( STS 24-9-2002, recurso 3436/2001), y esta impregnación lleva consigo el que todo aquello que subsane las violaciones de los derechos fundamentales se expanda sobre la propia normativa y sobre las consecuencias que ella misma ha generado. Una de estas consecuencias será el que todas las mejoras constituidas con un elemento primigenio de discriminación se subsanen para introducir el equilibrio de la igualdad.

La presunta imprevisibilidad del supuesto al que alude la entidad recurrente no puede conducirnos a una nueva reiteración de la discriminación, sino que nos conduce a la reparación del elemento distorsionador del derecho fundamental, y para ello hay que acudir a la apreciación de que la irregularidad era concurrente al tiempo en el que se pacta el acuerdo de prejubilación, y ello lleva consigo su reparación.

En definitiva, es confirmable la sentencia recurrida en todo su contenido, y ello implica el que se impongan costas a la recurrente por aplicación del art. 235 LRJS.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao de 14-9-2021, procedimiento 1049/20, por don Javier Aristondo Maruri, Letrado que actúa en nombre y representación de Kutxa Bank, S.A., la que se confirma, imponiendo las costas del recurso a la recurrente, cifrándose en 1.000 euros los honorarios de letrado de la parte impugnante, y pérdida de depósitos y consignaciones a los que se les dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2208-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2208-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.