Sentencia Social Nº 2640/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3435/2007 de 21 de Julio de 2008

Encabezamiento

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Rec. Contra sent nº 3435/07

Recurso contra Sentencia núm. 3435 de 2.007

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana CárdenasPresidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

En Valencia, a veintiuno de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2640 de 2008

En el Recurso de Suplicación núm. 3435/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 276-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón, en los autos núm. 371/07, seguidos sobre IMPUGNACIÓN DE ALTA MEDICA, a instancia de D. Alfredo , asistido del Letrado Dª Antonia Valls García, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONSELLERIA DE SANIDAD, y en los que es recurrente el codemandado (Instituto Nacional de la Seguridad Social), habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 276-07, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Alfredo contra el Instituto General de la Seguridad Social y la Consellería de Sanidad, declaró la situación de incapacidad temporal del actor debe prorrogarse hasta el límite de seis meses.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.-El demandante D. Alfredo, nacido el 25-11-1977, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000, inició baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común en fecha 9-2-2006.-SEGUNDO.- En fecha 8-3-2007 se emitió informe médico de evaluación de incapacidad temporal, por la médico inspector Da Fátima, con las siguiente conclusiones: -código diagnóstico principal: 719.57-rigidez articulación NCOC-tobillo pie. -diagnóstico: IQ febrero-06 descompresión de tobillo izquierdo por rigidez postra u m ática. -datos del reconocimiento médico: 29 años , rigidez postraumática detobillo izquierdo secuelar a fractura de astrágalo (accidente de moto hace 10 años)

con sintomatología dolorosa , IQ (9-2-06) se realiza descompresión anterior y posteriordel tobillo y subastragalino y alargamiento de tendón de aquiles, actualmente presenta¡dolor residual en cara anterior de tobillo, en borde medial y en parte postero medial (sobre cicatriz), situación estabilizada, mantiene todavía rehabilitación (electrolisissobre cicatrices, mesoterapia , terapia manual, ejercicios de propiocepción) , refíeremejoría en la movilidad y en dolor, tanto trauma como rehabilitación informan de la no

conveniencia, todavía, de reincorporación laboral.-tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticastratamiento quirúrgico, evolución lentamente progresiva hacia la mejoría. -conclusiones: postraumáticas antiguas y posquirúrgicas de tobilloizquierdo en curso rehabilitador.-juicio clínico-laboral: 29 años, esmaltador, limitado, actualmente , para

actividades con exigencia en bipedestación mantenida, forzamientos, actividades en altura, cargas, que comprometan a tobillo- pie izquierdo , susceptible de nuevavaloración en 4-5 meses (folio 34).TERCERO.- En fecha 16-3-2007 se emitió propuesta de Resolución por el EVI

en el sentido de emitir el alta médica a los exclusivos efectos de la prEstado

económica por incapacidad temporal (folio 35).En la misma fecha, se dictó resolución por la Dirección Provincia] de Instituto General de la Seguridad Social resolviendo que, una vez agotada la duraciónmáxima de 12 meses del proceso de incapacidad temporal, procede a emitir el alta

médica con fecha 16-3-2007 , a los exclusivos efectos de la prestación económica deincapacidad temporal, comunicando que el Instituto General de la Seguridad Social.será el único competente para determinar si una nueva baja médica que se produzcadurante los seis meses siguientes a esta alta médica , por la misma o similar patología tiene o no efectos económicos (folio 31). Disconforme la actora, interpuso reclamación previa, que fi

desestimada por el Ente Gestor por Resolución de fecha 30-4-2007 (folio 43). CUARTO.- Incorporado el trabajador a su puesto de trabajo de esmaltador, por el Dr. Juan Alberto, de los servicios médicos del INSS, se expidió partes de baja y alta por los siguientes periodos, siendo todos ellos por el mismo diagnóstico de. entesopatía de tobillo y tarso: el día 5-4-2007 (folio 18), días 11 a 13-4-2007 (folio ,

20), los días 19 a 20-4-2007 (folio 64), días 16 a 18-5-2007 (folio 66), días 6 a 8-6-2007 (folio 68). UINTO.- El actor , que presenta en la actualidad una paratendinitis. secundaria a la tenolisis del tendón de aquiles, con atrofia de los músculos soleo y gemelos, así como una fascitis plantar de pie izquiedo, recibe en la actualidad tratamiento rehabilitador de potenciación muscular y estiramientos, tratamiento farmacológico y tratamiento con ondas de choque en la fascia plantar (folio 69). SEXTO.- La profesión del actor es peón esmaltador, cuyas tareas deben realizarse en continua bipedestación y deambulación durante toda la jornada laboral (testifical de D. Roberto y hecho notorios). ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada (Instituto Nacional de la Seguridad Social), habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estimó la pretensión actora y declaro que la situación de incapacidad temporal del actor debe prorrogarse hasta él limite de seis meses, interpone recurso de suplicación la parte demandada INSS, siendo impugnado el recurso por la parte actora y en el primer motivo del recurso se denuncia con amparo procesal en el artículo 191 , a) de la Ley de Procedimiento Laboral , infracción del articulo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 80 de la Ley de Procedimiento Laboral y artículo 24 de la Constitución Española, alegando que siendo la mutua Fremap la entidad colaboradora y pagadora de la prestación de IT debió ser llamada a la presente litis para constituir adecuadamente la relación jurídico procesal y no producirle indefensión, existiendo una falta de litisconsorcio pasivo necesario. Motivo que no puede alcanzar éxito. Con independencia de que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario no ha sido alegada por la parte recurrente en el acto del juicio, no obstante como quiera que puede ser apreciada de oficio por afectar al orden publico procesal, procede analizar si concurre en el presente supuesto y debe concluirse que no puede admitirse esta excepción, pues si bien la parte recurrente inicialmente señala que corresponde a la mutua Fremap el abono de la prestación de IT , mas adelante indica en su escrito de recurso que aun que se supone que la cobertura corresponde según los partes a los que alude a la mutua Fremap con posterioridad ha comprobado que la cobertura de IT por las contingencias comunes no corresponde a dicha mutua sino que esta cubierta por el INSS, por lo que deviene innecesaria la llamada de la mutua a este proceso.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral , postula la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende que al hecho probado cuarto se le adicione el siguiente párrafo: "La mutua Fremap es la entidad que ha abonado la nueva incapacidad temporal del actor", adición fáctica que como ya se ha señalado en el motivo anterior resulta intrascendente para cambiar el signo del fallo.

TERCERO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que en la Sentencia impugnada se ha producido infracción de lo dispuesto en los artículos 128.1 y 131 bis 2) de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en síntesis, que si bien el actor sigue tratamiento rehabilitador si que puede incorporarse a su puesto de trabajo, estando en condiciones de prestar su trabajo habitual, por lo que con estimación del recurso debe revocarse la Sentencia recurrida y ajustada a Derecho el alta medica que le fue extendida al actor por el INSS. Motivo que no puede alcanzar éxito. Los inalterados hechos declarados probados ponen de manifiesto que al actor se le dio de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común en fecha 9-2-2006, y con fecha 16-3-07 se dicto resolución por el INSS resolviendo que una vez agotada la duración máxima de 12 meses del proceso de IT procedía emitir alta medica con esa fecha a los exclusivos efectos de la prestación económica, e incorporado el actor a su puesto de trabajo se le expidió partes de baja y alta por los siguientes periodos: 5-4-2007, 11 a 13-4-2007 , 19 a 20-4-2007 y 6 a 8-6-2007, todos ellos por el mismo diagnostico de entesopatia de tobillo y tarso, presentando el actor en la actualidad una paratendinitis secundaria a la tenolisis del tendón de Aquiles, con atrofia de los músculos soleo y gemelos , así como una fascitis plantar de pie izquierdo, recibe en la actualidad tratamiento rehabilitador de potenciación muscular y estiramientos, tratamiento farmacológico y tratamiento con ondas de choque en la fascia plantar, y siendo así que según se expresa en el hecho probado segundo de la sentencia impugnada el actor se encuentra actualmente limitado para actividades con exigencia en bipedestación mantenida, forzamientos , actividades en altura, cargas que comprometan a tobillo-pie izquierdo , pusto todo ello en relación con su profesión habitual de peón esmaltador cuyas tareas deben realizarse en continua bipedestación y deambulación durante toda la jornada laboral, no resulta que el actor pueda incorporarse a su puesto de trabajo, y por tanto debió continuar en situación de IT como así lo apreciaran los informes médicos que le dieron en varias ocasiones de baja laboral, por lo que encontrándose el demandante en el supuesto contemplado en el artículo 128 de la LGSS, debió el INSS haberlo mantenido en situación de baja prorrogada. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón de fecha 276-07 en virtud de demanda formulada a instancias de D. Alfredo , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.