Sentencia SOCIAL Nº 2640/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1846/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 1846/17 - L SENTENCIA Nº 2640/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 1846/17- L
Iltmos. Sres.:
Dª María Begoña Rodríguez Álvarez, presidenta
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2640/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Leticia , contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Cádiz, Autos nº 7/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. María
del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Leticia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16/02/17, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Leticia , nacida el NUM000 -71, afiliada a la Seguridad Social, de alta en el Régimen General, ha venido prestando sus servicios dirigidos y retribuidos por cuenta ajena.



SEGUNDO.- Tras incoación de expediente para declaración de incapacidad permanente, este se tramitó con el siguiente contenido: *.- informe médico de evaluación de incapacidad laboral de 9-9-15 que apreciaba: .- profesión: empleados administrativos con tareas de atención al público no clasificados bajo otros epígrafes; .- régimen: general; .- contingencia: enfermedad común; .- baja IT: 31-3-14; .- diagnóstico principal: ESCOLIOSIS; OTROS NO CIDIFICADOS; .- diagnóstico: RAQUIALGIA CRÓNICA; ESCOLIOSIS DORSOLUMBAR DERECHA; SD. DE HIPERLAXITUD DE LIGAMENTOS (POSIBLE SD. EHLERS-DANLOS); PROTUSIONES DISCALES CERVICALES Y LUMBARES; DISTIMIA; TRASTORNO ANANCÁSTICO DE LA PERSONALIDAD; TRASTORNO DE PÁNICO MODERADO; .- limitaciones orgánicas y/o funcionales: DEF. OSTEOART. 2-3/4 (POLIARTRALGIAS + RAQUIALGIA CRÓNICA + LAXITUD ARTICULAR, CON LIMIT. MOVILIDAD RAQUIS DORSOLUMBAR > 50% POR DOLOR CON ÁNGULO DE COOBS 50º, LIMIT. MOV. COL. CERVICAL < 50% Y MOVILIDAD DE M. SUPERIORES MÁS CAPACIDAD DE MANIPULACIÓN CONSERVADA; *.- DEF. PSICOPAT. 2/4 (CLÍNICA AFECTIVA MANTENIDA A PESAR DE DIVERSOS TRAT.

PSICOFARMACOL. Y SEGUIMIENTO ESPECIALIZADO, SIN CRITERIOS DE GRAVEDAD GRADO 3); .- evaluación clínico laboral: LIMITACIÓN PARA TAREAS DE SOBRECARGA SOBRE RAQUIS DORSOLUMBAR (EXISTE PATOLOGÍA PREVIA A LA AFILIACIÓN QUE HA SUFRIDO LIGERO AGRAVAMIENTO Y CON FENÓMENOS DEGENERATIVOS ASOCIADOS), MODERADOS REQUERIMIENTOS FÍSICOS Y PARA TAREAS DE MODERADA RESPONSABILIDAD-CARGA DE ESTRÉS; *.- dictamen propuesta del EVI de 11-9-15 que apreciaba: .- profesión: empleados administrativos con tareas de atención al público no clasifi; .- régimen: general; .- contingencia: enfermedad común; .- baja IT: 31-3-14; .- cuadro clínico residual: RAQUIALGIA CRÓNICA; ESCOLIOSIS DORSOLUMBAR DERECHA; SD. DE HIPERLAXITUD DE LIGAMENTOS (POSIBLE SD. EHLERS-DANLOS); PROTUSIONES DISCALES CERVICALES Y LUMBARES; DISTIMIA; TRASTORNO ANANCÁSTICO DE LA PERSONALIDAD; TRASTORNO DE PÁNICO MODERADO; .- limitaciones orgánicas y funcionales: DEF. OSTEOART. 2-3/4 (POLIARTRALGIAS + RAQUIALGIA CRÓNICA + LAXITUD ARTICULAR, CON LIMIT. MOVILIDAD RAQUIS DORSOLUMBAR > 50% POR DOLOR CON ÁNGULO DE COOBS 50º, LIMIT. MOV. COL. CERVICAL < 50% Y MOVILIDAD DE M. SUPERIORES MÁS CAPACIDAD DE MANIPULACIÓN CONSERVADA; *.- DEF. PSICOPAT. 2/4 (CLÍNICA AFECTIVA MANTENIDA A PESAR DE DIVERSOS TRAT.

PSICOFARMACOL. Y SEGUIMIENTO ESPECIALIZADO, SIN CRITERIOS DE GRAV; .- propone: CALIFICACIÓN COMO INCAPACITADO PERMANENTE TOTAL REVISABLE A PARTIR DEL 11-9-2017; *.- resolución de 25-9-15 por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL por la que se reconocía a favor de la interesada una incapacidad permanente total para la profesión habitual por importe del 55% sobre una base reguladora de 1.207,27 euros con fecha de efectos económicos de 12-9-15; *.- reclamación previa de noviembre de 2.015; *.- resolución de 26-11-15 desestimatoria de la reclamación previa.



TERCERO.- El estado patológico y limitaciones corporales de la interesada en fecha de la anterior resolución recaída sobre el grado de la incapacidad le permitían los movimientos y habilidades de necesarias para bipedestación, sedestación, desplazamientos, así como suficiente grado de lucidez como para comprender la relevancia jurídico-social de sus actos y decidir conforme a dicho entendimiento.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la Resolución de la Entidad Gestora que ha reconocido a Dª Leticia una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de Administrativa con tareas de atención al público, interpone aquélla demanda en solicitud del grado de absoluta, la cual que ha sido desestimada por el juzgado.

Contra la sentencia dictada, desestimatoria de la pretensión, se alza la actora en suplicación, formulando cuatro motivos de recurso, dos de revisión fáctica y dos de censura jurídica.

adición al Hecho Probado segundo de las siguientes secuelas: Síndrome de EHLERS-DANLOSS Tipo III, Síndrome fibromiálgico, Síndrome Miofascial lumbar, Hernias discales C4 a C7 y L4-L5 a S1, migraña crónica, incontinencia urinaria de esfuerzo y funcional, Síndrome vertiginoso, insomnio crónico, poliartralgia de larga evolución, capacidad e manipulación conservada con dolor, encontrándose imposibilitado para todo tipo de requerimiento físico y todo tipo de tarea de moderada responsabilidad-carga de estrés.

El Síndrome de EHLERS-DANLOSS ya está incluido en el hecho probado que se revisa, al referirse a SD. DE HIPERLAXITUD DE LIGAMENTOS, si bien al indicar entre paréntesis 'posible SD. EHLERS- DANLOS', habrá que omitir la palabra 'posible', al encontrarse confirmado en diversos documentos médicos obrantes en autos. En todo caso, como indica el informe del Hospital Puerta del Mar de 20-1-2017, se encuentra diagnosticado desde la infancia. Pretende la recurrente que esta patología se incluya en el ordinal como diagnóstico principal, en lugar del que figura que es 'escoliosis, otros no codificados', lo que no se admite por no acreditada que su relevancia sea superior al resto de las patologías.

En cuanto al Síndrome fibromiálgico consta en informes todos posteriores a la fecha del dictamen de la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades, pero dado que se trata de una evolución de lesiones ya padecidas, se admite su acceso al relato fáctico.

En relación con la incontinencia urinaria, poliaquiuria, vejiga neurógena hiperactiva, se admite pero así mismo se hará constar que se asocia a urgencia miccional y a incontigencia urinaria de esfuerzo.

Respecto al insomnio crónico se admite por constar en la documental médica invocada.

El Síndrome Miofascial lumbar (cuadro de dolor regional de origen muscular, localizado en un músculo o grupo muscular), se admite aunque ya consta la patología lumbar en el hecho probado.

La fatiga crónica se acoge por reflejarse en documentos de la Sanidad Pública, aunque la mayoría de los mismos hacen referencia únicamente a 'cansancio referido'.

Las hernias y protrusiones se admiten (no se reflejan las hernias en el ordinal), y finalmente respecto del Síndrome vertiginoso, solo se constata de los documentos examinados que se producen ciertos mareos con el movimiento de las cervicales y fundamentalmente al levantarse.

Se admite la revisión fáctica solicitada en los términos descritos.



TERCERO: El segundo de los motivos articulados bajo el amparo procesal del párrafo b) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , propone la modificación del ordinal tercero para indicar en el mismo las actividades que la demandante no puede llevar a cabo por sus patologías, lo que se desestima por su carácter predeterminante.



CUARTO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los Arts. 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social .

A pesar de referirse la recurrente al Texto de 2015 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, ha de indicarse que el momento del Hecho Causante (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades 9-9-2015) es previo a la entrada en vigor de la referida Norma, por lo que en aplicación del principio de Tutela judicial efectiva, se reconducirán las referencias normativas a las vigentes en el momento de aquél, esto es, al Art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social Texto Refundido anterior aprobado por Real Decreto legislativo 1/1.994, de 20 de junio.

La incapacidad permanente absoluta viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en el num. 5 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. Decreto legislativo 1/1.994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 136 y con la disposición transitoria quinta bis-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud, según recoge el primero de estos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido ( STS de 23-Jn-86).

De otra parte, sin embargo, no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La lectura del art. 141.2 LGSS así lo viene a revelar, al recoger que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión de incapacidad absoluta. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo ha venido resolviendo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras, en sus sentencias de 15-Dc-88, 17-Mz-89, 13-Jn-89.

Con carácter previo hemos de indicar que la mayoría de las modificaciones fácticas se han llevado a cabo en base a documentos que son de fecha posterior al Dictamen del EVI, y que se han admitido en aplicación de reiterada jurisprudencia, considerándolas agravaciones de la patología previa. Pero en todo caso, resulta llamativo que exista tal cantidad y profusión de documentos médicos que bien pudieron haberse evidenciado en exámenes y exploraciones previas de la actora.

Dicho lo anterior y examinada la situación de la demandante, resulta acreditado que presenta raquialgia crónica; escoliosis dorsolumbar derecha; Síndrome de EHLERS-DANLOSS: Síndrome de hiperlaxitud de ligamentos (patología previa a la afiliación que ha sufrido un ligero agravamiento y con fenómenos degenerativos asociados); protrusiones discales cervicales y lumbares; distimia; trastorno anancástico de la personalidad; trastorno de pánico moderado. Las limitaciones orgánicas y funcionales son las siguientes: deficiencia osteoarticular 2-3/4 (poliartralgias, raquialgia crónica, laxitud articular), con limitación de la movilidad del raquis dorsolumbar menor del 50% por dolor con ángulo de Coobs 50º, limitación de la movilidad columna cervical menor del 50% y movilidad de miembros superiores con capacidad de manipulación conservada; deficiencia psicopatológica 2/4 (clínica afectiva mantenida a pesar de diversos tratamientos psicofarmacológicos y seguimiento especializado, sin criterios de gravedad grado 3).

La patología expuesta viene a confirmar que la demandante no puede ejecutar tareas de esfuerzo ni aquéllas que por sus deficiencias psicológicas, impongan un excesivo estrés, atención o responsabilidad, lo que puede darse en trabajos como el suyo actual, en labores de atención al público, pero no en otros de corte liviano o sedentario, en relación a los cuales consideramos que la demandante aun conserva capacidad residual con los suficientes parámetros de eficacia y rendimiento, conclusión que impone la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Leticia contra la sentencia de fecha 16-2-2017, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Cádiz , en autos 7/2016, seguidos a instancia de Dª Leticia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 21 de septiembre de 2017.