Sentencia SOCIAL Nº 2640/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1465/2018 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1465/18 -J- Sentencia nº 2640/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmo. Sr.

D. LUIS LOZANO MORENO

Iltmas. Sras.:

Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ

En Sevilla, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2640 /19

En el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Córdoba dictada en los autos nº 723/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr.Don Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Flora contra el recurrente y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintiuno de febrero de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Dña. Flora, con NASS NUM000, ha prestado servicios por cuenta y orden del Servicio Andaluz de Salud con la categoría profesional de Diplomada en Enfermería, estando incluida en el Régimen General de la Seguridad Social.

Con fecha 21/04/2016 la demandante presentó ante el INSS solicitud de pensión de jubilación voluntaria anticipada (folios 21 a 25 del expediente del INSS).

Por Resolución del INSS de 01/06/2016 se aprobó a favor de la demandante la pensión de jubilación con una base reguladora de 2.542,06 euros, un porcentaje del 86,00% y una pensión inicial de 2.186,17 euros (folio 8 del expediente del INSS). Las bases de cotización tenidas en cuenta por el INSS, que abarcan el periodo de cotización del 01/05/1997 a 30/04/2016 son las que obran a los folios 9 a 11 del expediente de la Entidad Gestora que se dan por reproducidos en su totalidad.

Contra la anterior Resolución, formuló la demandante Reclamación Administrativa previa que fue resuelta en sentido desestimatorio por el INSS en Resolución de 17/08/2016 manteniendo la corrección de la base reguladora de la pensión dado que las bases de cotización tenidas en cuenta eran las obrantes en los archivos de la TGSS como realmente cotizadas (folios 1 y 4 a 7 del expediente administrativo).

La demandante ha aportado a las actuaciones documento con los cálculos de las bases de cotización que estima correctas (folios 88 a 90 de las actuaciones).

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 5 de Córdoba fue dictada Sentencia con fecha 31/10/2016, recaída en los autos núms. 198/2016, por la que estimando parcialmente el recurso presentado por la actora declaró la nulidad de la Resolución impugnada por no ser conforme a Derecho declarando el derecho de la actora a la regularización de las bases de cotización y/o cuotas de la Seguridad Social desde el mes de junio de 2010, debiendo estar al resultado de las actuaciones de revisión (siempre que incluyan también a dicho recurrente y el periodo a regularizar que reclama) que estén en trámite o se inicien por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o, en su caso, a la decisión judicial que pudiera adoptarse para resolver una hipotética controversia entre administraciones, condenando a la demandada a estar y pasar por este pronunciamiento, practicando todo cuanto sea conducente para la efectividad de la situación jurídica individualizada reconocida (folios 82 a 87 de las actuaciones).

TERCERO.- La Sentencia dictada por el TSJ Andalucía -Sala de Sevilla- de 04/02/2014 determinó que en materia de régimen económico y de Seguridad Social no era preciso distinguir entre legislación básica y no, dado que el mismo constituye un ámbito reservado al Estado. A raíz de este pronunciamiento judicial, contrario a la interpretación que el SAS había venido realizando de la Disposición Adicional 7ª del RD Ley 8/2010 de 20 de mayo en relación con el Decreto Ley 2/2010 de 28 de mayo por el que se aprobaron medidas urgentes en materia de retribuciones en el ámbito del sector público andaluz, se procedió a la regularización de las bases de cotización desde junio de 2010, congelándolas en la cuantía correspondiente a mayo de 2010. El SAS incluyó en la base de cotización las retribuciones de carácter fijo y de devengo mensual - con inclusión de los conceptos retributivos de carrera profesional y productividad de carácter fijo, excluyendo la productividad de carácter variable, el complemento que retribuye la jornada complementaria y el complemento de rendimiento profesional (Informes del SAS obrante a los folios 73 a 79 y Documento núm. 1 de la prueba documental del SAS a los folios 147 a 155 de las actuaciones que se dan por íntegramente reproducidos).

TERCERO.- Una vez entregados por el SAS los distintos ficheros de regularización, la Inspección de Trabajo procedió a levantar actas de liquidación provisionales, procediendo posteriormente la Tesorería General de la Seguridad Social a dictar resolución elevando a definitiva el acta de liquidación.

La demandante ha percibido retribuciones por las que se ha cotizado por el SAS con posterioridad a la fecha de su jubilación, 19/06/2016. En concreto, en la nómina complementaria de junio de 2016 percibió el 50% de la productividad variable (Complemento Rendimiento Profesional) correspondiente al ejercicio 2015, por un importe de 746,12 euros. Este pago produjo una cotización correspondiente a unas Bases de Cotización de 62,17 euros mensuales desde enero a diciembre de 2015.

Asimismo, en la nómina complementaria de septiembre de 2016, percibió el otro 50% de CRP, por el mismo importe de 746,11 euros, que ha producido una cotización de otros 62,17 euros mensuales desde enero a diciembre de 2015.

En la nómina de septiembre de 2016 y en la nómina complementaria de enero de 2017 se le abonó, en la primera de ellas el segundo plazo de la cantidad pendiente de percibir en concepto de paga extra de diciembre de 2012 por importe de 516,02 euros con la correspondiente cotización imputada al periodo de junio a noviembre de 2012 y, en la segunda ellas, el tercer plazo por importe de 494,51 euros con la correspondiente cotización imputada al periodo de junio a noviembre de 2012.

En la nómina complementaria de junio de 2017 percibió el 50% de la productividad variable correspondiente al ejercicio 2016 por un importe de 410,31 euros, pago que produjo una cotización correspondiente a unas bases de cotización de 68,38 euros mensuales desde enero a junio de 2016.

En la nómina complementaria de septiembre de 2017 percibió el otro 50% de la productividad variable del ejercicio 2016 por un importe de 410,31 euros, pago que produjo una cotización correspondiente a unas bases de cotización de 68,38 euros mensuales desde enero a junio de 2016 (Informe Complementario del SAS, Documento núm. 1 de la prueba documental del SAS).

CUARTO.- La demandante se integra en el personal afectado por la regularización de las bases de cotización. En concreto, la demandante está afectada por las Actas de liquidación núms. NUM001 -que ha sido anulada-, NUM002 -abonada por el SAS-, NUM003 y NUM004, también abonadas ambas por el SAS a la TGSS (Informe de la TGSS a los folios 191 a 195 de las actuaciones).

QUINTO.- Obra en autos Informe de Bases de Cotización de la demandante del periodo de junio de 2010 a marzo de 2014, no constando la base de cotización de agosto de 2011 (Informe de la TGSS a los folios 194 y 195 de las actuaciones).

TERCERO.-El Servicio Andaluz de Salud recurre en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por el actor y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora presentó demanda en la que reclamaba que se fijara una base reguladora de la prestación de jubilación superior a la que le había sido reconocida en vía administrativa. Esas diferencias derivarían de las existentes entre las cotizaciones efectuadas por el Servicio Andaluz de Salud desde junio de 2010 a la fecha de jubilación, acordada por la entidad gestora por resolución de 1 de junio de 2016.

En la sentencia recurrida se estimó la demanda, fijando una nueva base reguladora de la prestación, condenando al SAS al abono de las diferencias entre la nueva prestación derivada de esa estimación parcial de la demanda y la reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en vía administrativa, sin perjuicio de la obligación de esta de anticipar el pago y de su responsabilidad subsidiaria en caso de insolvencia empresarial.

Frente a esta sentencia recurre en suplicación el S.A.S., que solicita que se deje sin efecto la declaración de que es responsable por infracotización de las diferencias reclamadas.

SEGUNDO.-El Servicio Andaluz de Salud formula un primer recurso, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que pretende que se añada el siguiente párrafo al Hecho Probado Cuarto: 'En las actas de liquidación definitivas realizadas por la TGSS no se aplicó la deducción establecida en el párrafo segundo del RDLey 8/2010, de 20 de mayo, por lo que dichas actas fueron anuladas por la Sala de lo C-A del TSJ de Andalucía en diversas sentencias'. Invoca para dicha adición distintas sentencias dictadas por esa Sala, en asuntos en que no fue parte la ahora demandante, que se citan en un informe que obra en el expediente administrativo, aparte de otras que menciona en el recurso. No son documentos hábiles para la modificación de los hechos probados al no referirse a la concreta situación de la trabajadora accionante, respecto de las que no constan las circunstancias concretas del acta levantada respecto a la misma. Con independencia de la intrascendencia de tal modificación a los efectos que nos ocupan, teniendo en cuenta la redacción del fallo de la sentencia, que excluye del cálculo los conceptos retributivos que tengan una periodicidad de devengo superior al mes, no tengan carácter periódico y que hubieran integrado la base de cotización del mes de referencia.

TERCERO.-En el siguiente motivo, por el Servicio Andaluz de Salud, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, mantiene que la sentencia, al estimar su responsabilidad en las diferencias entre la prestación de jubilación reconocida en vía administrativa y la declarada en la sentencia, infringió el art. 126 de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994), actual art. 167, en relación con los artículos 94 a 97 de la Ley General de la Seguridad Social de 1966, y de las sentencias del T.S. que cita.

Esta Sala ya se pronunció en una cuestión similar a la que ahora nos ocupa en sentencia de 18 de enero de 2018, al resolver el recurso número 296/2017. Razones de seguridad jurídica, al no haber motivo para dar distinta solución a la que allí adoptamos, imponen seguir el mismo criterio.

En ella analizábamos la normativa de aplicación, partiendo del el art. 120.Dieciséis de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, según el cual ' Durante el año 2012, la base de cotización por todas las contingencias de los empleados públicos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social a quienes hubiera sido de aplicación lo establecido en la disposición adicional séptima del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo , en tanto permanezca su relación laboral o de servicio, será coincidente con la habida en el mes de diciembre de 2010, salvo que por razón de las retribuciones que percibieran pudiera corresponder una de mayor cuantía, en cuyo caso será ésta por la que se efectuará la cotización mensual.

A efectos de lo indicado en el párrafo anterior, de la base de cotización correspondiente al mes de diciembre de 2010 se deducirán, en su caso, los importes de los conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico y que hubieran integrado dicha base sin haber sido objeto de prorrateo'.

Por su parte, la Disposición Adicional Séptima del RDL 8/2010, de 20 de mayo, por la que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, bajo la rúbrica 'Cotización al Régimen General de la Seguridad Social', que establecía que ' Desde el 1 de junio al 31 de diciembre de 2010, la base de cotización por todas las contingencias de los empleados públicos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social cuyas retribuciones sean objeto del ajuste previsto en este Real Decreto Ley, en tanto permanezca su relación laboral o de servicio, será coincidente con la habida en el mes de mayo de 2010, salvo que por razón de las retribuciones que percibieran pudiera corresponder una de mayor cuantía, en cuyo caso será ésta por la que se efectuará la cotización mensual.

A efectos de lo indicado en el párrafo anterior, de la base de cotización correspondiente al mes de mayo de 2010 se deducirán, en su caso, los importes de los conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico y que hubieren integrado dicha base sin haber sido objeto de prorrateo'.

Eso era de aplicación, según lo que se establecía en el art. 22.Uno de la Ley 26/2009, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, entre a otros empleados públicos, a los que presten servicios las Administraciones de las Comunidades Autónomas, los Organismos de ellas dependientes y las Universidades de su competencia así como en las entidades públicas empresariales y el resto de los organismos públicos y entes del sector público estatal, autonómico y local. Estas normas no han sido derogadas.

Por su parte, el art. 5 del R.D.L. 20/2012, estableció lo siguiente: 'Cotización al régimen general de Seguridad Social. A efectos del cálculo de la base de cotización por todas las contingencias de los empleados públicos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social cuyas retribuciones sean objeto del ajuste previsto en este Real Decreto-ley, en tanto permanezca su relación laboral o de servicio, seguirá siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 120. Dieciséis de la Ley 2/2012, de 29 de junio de Presupuestos Generales del Estado para 2012'.

En aplicación de estas normas se deduce que los trabajadores del Servicio Andaluz de Empleo, que se vieron afectados por la reducción salarial, debieron mantener las cotizaciones a la Seguridad Social con la que contaban ' en el mes de diciembre de 2010, salvo que por razón de las retribuciones que percibieran pudiera corresponder una de mayor cuantía, en cuyo caso será ésta por la que se efectuará la cotización mensual'.

Pero todas esas normas han de ser puestas en relación con lo dispuesto en la Disposición Final Cuarta del R.D.L. 20/2012, que establecía, al justificar los títulos competenciales que daban cobertura al carácter básico de las materias afectadas, en su redacción original, tras la corrección de errores publicadas el 19 de julio de 2012, que ' El Título I de este real decreto-ley tiene carácter básico en virtud del artículo 149.1.13 , 149.1.18 .ª y 156.1 de la Constitución Española , que atribuye al Estado la competencia para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas, excepto los artículos 3,4,5 y 6 , los apartados 3 y 4 del artículo 9, el artículo 12, los apartado 2 a 7 del artículo 13 y los artículos 14 y 15, que son sólo de aplicación a la Administración General del Estado'. En esa corrección de errores se añadió la excepción indicada.

Pero esa redacción inicial fue modificada por la Disposición Final Vigésimo Novena de la Ley 17/2012, de 27 de Diciembre, según el cual la indicada Disposición Final Cuarta ya citada quedaba redactada de la siguiente manera, con efectos desde el 1 de enero de 2013 y vigencia indefinida: 'El Título I de este Real Decreto -ley tiene carácter básico en virtud de los artículos 149.1.13 ª, 149.1.17 ª, 149.1.18 ª y 156.1 de la Constitución Española , que atribuye al Estado la competencia para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas, excepto los artículos 3, 4 y 6, el artículo 12, los apartados 2 a 7 del artículo 13 y los artículos 14 y 15, que son sólo de aplicación a la Administración General del Estado'.

Y tras el análisis de esas normas, manteníamos que a pesar de su confusa redacción, era de aplicación a todo el sector público, y no sólo a la Administración General del Estado, como pudiera pensarse inicialmente.

Eso tiene relación con el asunto que nos ocupa en cuanto que tal dificultad de interpretación de la normativa aplicable, por lo que, declaramos entonces, debía eximir a la entidad demandada y, por las mismas razones, ahora, al Servicio Andaluz de Salud.

Es jurisprudencia reiterada la siguiente, que queda resumida en la del T.S. de 19 de marzo de 2013: ' a) En tanto no se dicten las nuevas previsiones de desarrollo del art. 126 LGSS , deben considerarse aplicables como normas reglamentarias las previsiones contenidas en los arts. 94 y siguientes de la LASS/1966 ( SSTS 06/04/82 -recurso por infracción de Ley-;... 03/04/07 -rcud 920/06-; y 16/12/09 -rcud 4356/08-); b) Tratándose de contingencias comunes y conforme a tales previsiones reglamentarias, interpretadas armónicamente con el impreciso art. 126.1 LGSS y a la luz del mandato contenido en el art. 41 CE , la doctrina unificada ha seguido en los últimos tiempos dos líneas: 1ª) por una parte, la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la protección como en la determinación de la cuantía de las prestaciones; y 2ª) la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad ( SSTS SG 01/02/00 -rcud 694/99 -;... 10/03/09 -rcud 4016/07 -; y 07/07/09 -rcud 2612/08 -); c) en aplicación de ello, se impone distinguir entre descubiertos empresariales ocasionales y los que -por su trascendencia- bien pueden calificarse como rupturistas, en tanto que demostrativos de la intención empresarial de no cotizar, de forma que en el primer caso - que no en el segundo- el empresario ha de quedar exonerado de responsabilidad , y para no vulnerar el principio constitucional ''non bis in idem'' la responsabilidad empresarial -en el segundo supuesto referido- tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, pues en otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta (sanción administrativa directa e indirecta), en términos que no puede autorizar una regla (art. 94.3 LASS) que tiene valor reglamentario y es preconstitucional ( SSTS SG 08/05/97 -rcud 3824/96 -;... 01/06/06 -rcud 5458/04 -; y 03/04/07 -rcud 920/06 -); d) contrariamente, salvo supuestos excepcionales no cabe moderar la responsabilidad en los casos de infracotización empresarial, habida cuenta de la posible moderación de la responsabilidad de que trata el art. 126 LGSS /1994 se limita en el art. 95.4 LASS a la falta de ingreso de las cotizaciones (así, SSTS 04/10/06 - rcud 1798/05 -; 09/04/07 - rcud 143/06 -; y 08/03/11 -rcud 1075/10 -); y e) la responsabilidad empresarial trae causa de su actuación al momento de producirse el hecho causante , y no de la posterior , de forma que sólo cabe tener en cuenta los defectos cotizatorios existentes a la fecha de surgimiento de la contingencia asegurada (en tal sentido, SSTS 22/02/01 -rcud 3033/00 - 24/03/01 -rcud 794/00 -; 26/06/02 -rcud 2661/01 -; y 20/01/03 -rcud 4490/01 -)'.

Mantenemos, pues, que no se debió declarar esa responsabilidad ya que consideramos que nos encontramos en uno de los supuestos excepcionales que deben dar lugar a la inaplicación de la regla general sobre la responsabilidad empresarial en supuestos de infracotización. El Servicio Andaluz de Salud cotizó, a partir de la entrada en vigor del R.D.L. 20/2012, conforme a lo dispuesto en el art. 109.1 de la Ley General de la Seguridad Social, que establece la correspondencia entre el salario real de los trabajadores y las cotizaciones a la seguridad social. A pesar de que la competencia para fijar las cotizaciones a la Seguridad Social son en exclusiva del Estado, lo cierto es que la redacción de las normas de ese RDL que hemos venido citando, con sucesivas redacciones aparentemente contradictorias, por las que parecía que lo dispuesto en el artículo cinco de esa norma se aplicaba en principio a todos los empleados públicos, después a sólo los de la Administración General del Estado y, por último, de forma definitiva, a todos ellos, introdujeron una dificultad en la determinación de cuales eran las cotizaciones que se debían realizar por los empleados públicos no adscritos a aquella administración del Estado, que dio lugar a que el Servicio Andaluz de Salud las efectuara erróneamente según la interpretación que venimos manteniendo, pero con un error que debemos calificar como excusable en atención a esa confusa y compleja regulación, que aleja cualquier atisbo de que la ahora recurrente efectuara las cotizaciones con ánimo incumplidor de sus obligaciones para con la seguridad social, por lo que entendemos, reiterando lo que ya adelantamos más arriba, que nos encontramos en uno de los supuestos excepcionales en los que no se debe declarar la responsabilidad del empleador en las prestaciones de la seguridad social por infracotización, con criterio mantenido por el T.S.J. de Andalucía-Granada en sentencia de 18 de mayo de 2017, que resolvió una cuestión análoga a la que ahora nos ocupa.

Todo lo dicho conlleva que estimemos el recurso interpuesto por el SAS, con exención de responsabilidad en las prestaciones por jubilación reconocidas en favor de la actora, sin perjuicio de su obligación de proceder a las cotizaciones correspondientes por las diferencias entre lo efectivamente cotizado y lo que debió cotizar.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia dictada el 21 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social Número Uno de Córdoba, en autos seguidos a instancias de Dª. Flora contra el recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre prestación de jubilación, debemos revocar esa sentencia confirmando la base reguladora y la pensión de jubilación establecidas en esa sentencia, absolviendo al Servicio Andaluz de Salud de cualquier pretensión efectuada contra el mismo, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de la prestación reconocida con la base reguladora fijada en esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación en la cuantía reconocida en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.