Sentencia SOCIAL Nº 2641/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1053/2017 de 23 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 2641/17
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintitres de noviembre de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1053/17 , interpuesto por Victor Manuel e INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERIA,
en fecha 16/12/16 , en Autos núm. 1114/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS
TERRON MONTERO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Victor Manuel en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16/12/16 , por la que ESTIMANDO, en su pretensión subsidiaria, LA DEMANDA interpuesta por Victor Manuel , frente a INSS y TGSS, DECLARA que el actor se encuentra afecto de incapacidad permanente en grado de total, con derecho a percibir la prestación correspondiente en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 1128,44 euros, y con efectos de fecha 2 de septiembre de 2014, CONDENANDO a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a SU ABONO, con las mejoras y revalorizaciones legalmente procedentes.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, Victor Manuel , nacido el NUM000 de 1955, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General con el número NUM001 .



SEGUNDO.- Su profesional habitual es la de encofrador.



TERCERO.- Con fecha de 2 de septiembre de 2014 por el equipo de valoración de incapacidades se emitió dictamen apreciando el siguiente cuadro clínico: paciente de 58 años, hernia discal L5S1 dcha intervenida 6/14, fibrosis postquirúrgica S1 dcha. Diabetes mellitus tipo 2; con las siguientes limitaciones orgánico-funcionales: limitaciones osteoarticulares de raquis lumbar GF2 por sde post laminectomía de pequeña hernia discal L5S1 con EMG de miembros inferiores normal..



CUARTO. La base reguladora es de 1128,44 euros.



QUINTO. El actor padece las siguientes limitaciones orgánico-funcionales: limitaciones osteoarticulares de raquis lumbar GF2 por sde post laminectomía de pequeña hernia discal L5S1 con EMG de miembros inferiores normal. Es dependiente de bastones para la deambulación, presenta alto riesgo de caídas por hipoalgesia residual, consume analgesia y sedantes en altas dosis para el dolor .



SEXTO.- Mediante resolución de fecha 2 de septiembre de 2014 le fue denegada por el INSS la prestación por incapacidad permanente. Interpuesta reclamación previa fue desestimada.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Victor Manuel e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia por la Juzgador de Instancia, aclarada por auto de fecha 17 de enero de 2017, por la que se declara al actor en situación de invalidez permanente total cualificada para su profesión de encofrador, se alzan sendos recursos interpuestos por la parte actora, solicitándose que el grado a reconocer sea el de incapacidad permanente absoluta, así como por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, solicitando la absolución de las pretensiones deducidas en la demanda, siendo este último impugnado por la parte actora.

Dichos recursos se interponen al amparo del apartado b) -revisión de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia-, y c) - examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida- del artículo 193 de la L.R.J.S .



SEGUNDO.- Solicita el Instituto demandado, en su condición de recurrente, la supresión del siguiente párrafo del hecho probado 5º de la sentencia 'Es dependiente de bastones para la deambulación, presenta alto riesgo de caídas por hipoalgesia residual, consume analgesia y sedantes en altas dosis para el dolor'.

Entiende la parte recurrente, que dicho hecho prejuzga el fallo de la resolución a dictar, criterio que no puede ser compartido, ya que como es sabido la situación de incapacidad requiere que se encuentre incapacitado para el trabajo, ello hace imprescindible conocer su situación física y el alcance limitativos de sus padecimientos, y ello es lo que describe el hecho probado quinto de la sentencia de instancia al decir que 'Es dependiente de bastones para la deambulación, presenta alto riesgo de caídas por hipoalgesia residual, consume analgesia y sedantes en altas dosis para el dolor', con ello no se está haciendo ninguna valoración jurídica que es lo que podría prejuzgar el fallo, sino la constatación de un hecho -padecimientos del actor- obtenido de la valoración de la pruebas practicadas que es a lo que está destinado el relato de hechos probados.

Alega igualmente la recurrente, que el informe en que se apoya dicho hechos probado fue emitido dos años con posterioridad a emitirse el Informe médico de síntesis, sin embargo, en el presente caso, ello no puede ser fundamento de la revisión solicitada, ya que como dice, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de junio de 2016 la 'doctrina fue seguida por la STS de 7 de diciembre de 2004 (rcud.

4274/2003 ), en la que se recordaba que la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos'. En el presente caso, como recoge el informe de fecha 9-9-2016, 'tras la cirugía el paciente presenta lumbalgia crónica mantenida en cualquier postura con bloqueos frecuentes. Parestesia importante en planta y cara interna de pie derecho y en menor medida en pie izquierdo así como pérdida de fuerza en pierna derecha permanente con fallos en el apoyo con frecuentes caídas', y no debe obviarse que dicha intervención se llevo a cabo el mes de junio de 2014 con anterioridad al informe de valoración, por lo que no puede mantenerse que dicha limitación responde a hechos acontecido dos años con posterioridad al hecho causante.



TERCERO.- Por la parte actora, en su condición de recurrente, solicita, que se añada al hecho probado SÉPTIMO, los siguientes términos: 'El actor no es apto para realizar actividades profesionales que implique actividad física.

Esta completamente limitado para las actividades de la vida diaria.

Con parestesias importantes en planta de pie derecho y pérdida de fuerza en pierna derecha.' Los dos primero párrafos no pueden ser acogido, el primero, por responder a una calificación jurídica, siendo sabido, la doctrina preestablecida por el Tribunal Supremo y contenida entre otras en las sentencias de 21 de mayo de 1966 y 20 de abril de 1967 , donde se estableció -'que en buena técnica procesal y como criterio de general validez y en relación con los hechos probados, el juzgador Ha de abstenerse de consignar en los mismos conceptos de derecho reservables para los considerandos consagrados a la motivación jurídica, de la sentencia, y en consecuencia estas consideraciones jurídicas, se omitirán y se tendrán por no puestas'.

En el presente caso, siendo la incapacidad para el trabajo, una conclusión jurídica derivada de aplicar a una determinada situación de hecho, una norma jurídica, no puede ello conformar el relato de hechos probados.

Igualmente debe rechazarse el segundo de los párrafos propuestos ya que las limitaciones para la vida diaria es una conclusión ajena al relato de hechos probados, siendo el juzgador el que debe valorar dicha limitación a la vistas de los impedimentos físicos del trabajador. El tercer párrafo puede ser acogido por responder al contenido de los informes emitidos.



CUARTO.- En lo que hace al derecho aplicado, se alega por ambo recurrente la infracción de los arts. 194 de la LGSS , al entender el INSS que la situación del actor no es incardinable en ninguno de los supuesto que incapacidad que regula dicho artículo, mientras que por el actor, en su condición de recurrente, por entender que el mismo se encuentra en el supuesto de invalidez permanente absoluta. Lo cierto es que el mencionado articulo considera como invalidez permanente total aquella que incapacita para todas o la fundamentas actividades de la profesión y la absoluta para todo trabajo aquella situación en la que el trabajador se encuentra impedido por completo, de forma previsiblemente definitiva, para la realización de toda actividad laboral, y a la luz de estos conceptos el estado del actor, debe entenderse suficiente para atender labores de índole sedentaria ya que las afecciones físicas se concreta, según la sentencia de instancia, en limitación para actividades que requieran bipedestación prolongada y posturas estáticas con miembros inferiores. Limitación funcional marcada, tanto más cuanto que la ayuda precisa para la deambulación consiste, a lo sumo, en la utilización de bastones como se dice en el hecho probado, no es de suyo productora de la pérdida completa de aptitud laboral para cualquier clase de profesión u oficio, sino sólo para aquellos que -cual el que le era habitual- requieran la plena utilización de ambos miembros inferiores; el desplazamiento, aunque dificultado, es posible y resulta evidente que pueden asumirse ocupaciones de carácter sedentario, por lo que no pueden ser determinantes del grado de la incapacidad permanente absoluta, que sólo debe quedar fijado por la real entidad de las reducciones anatómicas o funcionales concurrentes, por lo que ya considerada como tributaria de una invalidez permanente total para su profesión habitual, no puede concebirse en la actualidad como constitutivo del grado de invalidez que se pretende, por lo que al ser éste el criterio que se sustenta en la Resolución impugnada se impone su plena confirmación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Victor Manuel e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERIA, en fecha 16/12/16 , en Autos núm. 1114/14, seguidos a instancia de Victor Manuel , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1053/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1053/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.