Sentencia SOCIAL Nº 2641/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1878/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 1878/17 - L SENTENCIA Nº 2641/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 1878/2017 - L
Iltmos. Sres.:
Dª María Begoña Rodríguez Álvarez, presidenta
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a 21 de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2641/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Cipriano , contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Córdoba, Autos nº 466/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª.
María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Cipriano contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 31/03/16, por el Juzgado de referencia, en la que se la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' Primero.- D. Cipriano , nacido el NUM000 /69, con NIF NUM001 y NASS NUM002 , es mozo de almacén en empresa dedicada a la recogida de medicamentos de profesión, encuadrado en el RGSS, tiene acreditado periodo de carencia suficiente y su base reguladora es de 1.100,81 €.

Segundo.- Estando desempleado desde agosto/15 y por propia iniciativa, el día 15/02/16 solicitó una pensión de incapacidad permanente pero el INSS por resolución de 07/04/16 (Exp. de Ref. 2016-502333-89), de conformidad con el dictamen-propuesta del EVI del día 22/03/16, se la denegó: 'Por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (...)'.

Notificada el día 21/04/16 y disconforme, el día 27 del mismo mes presentó reclamación administrativa previa pero la Entidad Gestora también la desestimó en resolución dictada el 11/05/16.

Tercero.- El cuadro clínico residual que afecta a la actora es el siguiente: PÉRDIDA DE OJO DERECHO POR TRAUMATISMO OCULAR A LOS 8 AÑOS DE EDAD. CATARATA EN OJO IZQUIERDO, EN EL QUE TIENE AGUDEZA VISUAL DE 0,6.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: TAREAS QUE REQUIERAN VISIÓN BINOCULAR. [Págs. 43 a 45 y 82 y 83].'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Recurre el actor en suplicación la sentencia que no le reconoció grado alguno de incapacidad permanente, reiterando en su recurso la petición de una prestación de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial. Su profesión habitual es la de mozo de almacén en empresa dedicada a la recogida de medicamentos.

Se ha articulado el recurso en tres motivos, dos con amparo procesal en el párrafo b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y un tercero con fundamento adjetivo en el párrafo c) del mismo precepto legal.



SEGUNDO: La revisión fáctica se propone en el primer motivo sin referirse expresamente a hecho probado concreto, invocando el contenido del informe del médico forense (folio 82 de las actuaciones) y de la hoja de seguimiento de consulta del Dr. Gracia (folio 6) pero sin especificar un contenido concreto que adicionar al ordinal.

Si lo que pretende incluir es el actor sigue en tratamiento médico persistiendo la incapacidad para trabajar, ello no se admite por su carácter predeterminante. En cualquier caso, se reflejará en autos el contenido íntegro del informe del médico forense y el del Dr. Gracia invocados por el recurrente, para una mejor valoración del sustrato fáctico, y no en forma parcial como pretende el recurrente.

Refiere así mismo el demandante que 'no podía leer los letreros de los envases de los medicamentos' por necesitar una visión binocular, razón por la que fue despedido.

Pero lo cierto es que ni apoya su manifestación en documento o pericia alguna, ni se acredita la existencia de un despido, ni se explica tampoco como ha trabajado con esta patología hasta este momento, razones por las que no se admite el acceso al relato fáctico de lo solicitado.



TERCERO: El motivo de censura jurídica obvia la cita de cualquier norma o jurisprudencia que se considere infringida, lo que ya de por sí conllevaría la desestimación del recurso por incumplimiento de las previsiones recogidas en los Arts. 193 b ) y 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En cualquier caso, y en aplicación del principio de tutela judicial efectiva, dado que resulta claro que es el Art. 137.4 y 3 el que regula la petición del actor, se tendrán por denunciados y se procederá al examen del correspondiente motivo del recurso.

La incapacidad permanente total viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente en el num. 4 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, ( en su redacción anterior por aplicación de la Disposición Transitoria Quinta bis), en relación con el contenido de su art. 136 como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Examinada la situación del demandante, se constata que padece pérdida de ojo derecho por traumatismo ocular a los 8 años de edad; catarata en ojo izquierdo, en el que tiene agudeza visual de 0,6.

Según refleja el Art. 38 e) del Reglamento de accidentes de trabajo (Decreto 22-6-1956 ), declarado por la jurisprudencia en este punto aplicable con carácter orientativo a pesar de su falta de vigencia, se considera como Incapacidad Permanente Total 'la pérdida de visión de un ojo, si queda reducida la del otro, en menos de un 50 por 100'.

El actor no se encuentra en esos límites, dado que aun cuando tiene perdida la visión de un ojo, la del otro supera el 50 % indicado en la norma. Aun cuando se encuentra en todo caso muy cerca del límite, mantenemos la falta de incapacidad permanente total por diversas circunstancias (a las que así mismo hizo referencia el médico forense en su informe). El actor tiene perdida la visión de un ojo desde muy pequeño (8 años) lo que le ha llevado a conseguir una adaptación correcta a su entorno natural, habiendo sido capaz de desarrollar su trabajo hasta el momento; por otra parte, no porta gafas correctamente graduadas ni con doble focalidad para permitirle una mejor visión de lejos y de cerca, lo que viene a concluir que se desenvuelve bien sin ellas, y que en todo caso mejorará cuando las utilice; por último, la cataratas que es lo que perjudica básicamente su visión, son tratables con la correspondiente intervención no agresiva en exceso.

Por todo lo expuesto no puede declararse que la situación del demandante encuentre encaje en el tipo legal previsto de incapacidad permanente total que solicita con carácter principal, pero sí sin embargo para el grado de Incapacidad permanente parcial que postula con carácter subsidiario, el cual se define en el art.

137 (3) de la Ley General de la Seguridad Social puesto en relación con el art. 134 del mismo cuerpo legal , como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permanente, que le ocasionan una disminución en el rendimiento de su profesión habitual superior al 33% del normal en ésta, sin llegar a impedirle la realización de las tareas esenciales de la misma, prestación en la que lo que realmente se valora, es la trascendencia que tienen las limitaciones que con carácter definitivo va a padecer el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, careciendo de importancia, a estos efectos, la repercusión que puedan tener en otros aspectos de su vida o para otras profesiones diferentes, siendo necesario pues, poner en relación las secuelas, la profesión y el rendimiento, el cual la jurisprudencia, consciente en todo momento de la dificultad de determinar la incapacidad en relación con el concreto porcentaje de limitación establecido en el precepto, viene señalando que debe tratarse de un menoscabo serio e importante que entrañe cierto grado de peligrosidad, al trabajo o sacrificio o esfuerzo suplementario en su realización.

Y llegamos a esta conclusión porque el Art. 37 b) del Reglamento de accidentes de trabajo (Decreto 22-6-1956 ) considera que se encuentra afectado de Incapacidad Permanente Parcial quien sufra: ' La pérdida de la visión completa de un ojo, si subsiste la del otro'. La aplicación analógica por reiterada jurisprudencia de este baremo del Reglamento, según ya indicamos, conduce a considerar al actor acreedor de este grado de incapacidad permanente.

El recurso, en razón a lo expuesto, se estima en su petición subsidiaria.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Cipriano contra la sentencia de fecha 1-3-2016, dictada por el juzgado de lo social nº 4 de Córdoba , en autos 1878/2017 seguidos a instancia de D. Cipriano contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la Resolución impugnada y declaramos el derecho del actor a una prestación de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual de mozo de almacén en empresa dedicada a la recogida de medicamentos, de cuyo pago es responsable el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la cuantía y con los efectos que reglamentariamente corresponda.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 21 de septiembre de 2017.