Sentencia SOCIAL Nº 2641/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2837/2016 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Sup. 2837/16
Recursos de Suplicación - 002837/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
En València, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2641 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 002837/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 22-04-16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ELX , en los autos 000537/2015, seguidos sobre INVALIDEZ,
a instancia de D. Sergio , asistido del Letrado Dª Maria Ubeda Armero, contra INSTITUTO SOCIAL
DE LA MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Sergio , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a.
Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda promovida por Sergio contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- El demandante, Sergio , nacido el día NUM000 - 1963, con DNI NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar. Su profesión habitual es la de marinero.-2.- Tramitado a raíz de la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 27-12-2007 expediente de incapacidad permanente por accidente de trabajo, en virtud de resolución de la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de fecha 8 de mayo de 2008 se declaró al actor afecto de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual de marinero, derivada de accidente de trabajo, en base al diagnóstico del Equipo de Valoración de Incapacidades de fractura de tibia y peroné, habiéndose definido como limitaciones orgánicas y funcionales 'paciente con dolor de material de osteosíntesis y trastornos tróficos en MID probablemente como secuela de intervención quirúrgica tras FX de tibia y peroné. Presenta dificultades para la bipedestación prolongada y esfuerzos en MID.'.-3.- Solicitado por el actor iniciación de expediente de revisión de grado de la incapacidad permanente reconocida, se emitió informe médico de síntesis en diciembre de 2011 y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 18-01-2012. La revisión de grado fue denegada por resolución del Instituto Social de la Marina de fecha 27-01-2012, por entender que no se había producido variación suficiente en el estado de sus lesiones que determine la modificación del grado que tenía reconocido.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa, que fue desestimada mediante resolución de fecha 14-03-2012, interponiéndose demanda en el Decanato de los Juzgados de Elche, que correspondió por reparto al Juzgado de lo Social Número Tres de dicha ciudad, el cual mediante sentencia de fecha 28 de septiembre de 2012, desestimó la demanda, declarando en sus hechos probados que el demandante padecía las siguientes dolencias y secuelas: 'fractura de tibia y peroné de MID: dolor neuropático crónico. Hipoacusia neurosensorial de predominio en frecuencias agudas y omalgia izquierda por patología musculotendinosa no tratada. Situación que condiciona para tareas que requieran de marchas o bipedestaciones mantenidas así como de sobrecarga biomecánica sobre extremidad inferior derecha. La lesión osteotendinosa ha sido diagnosticada con ecografía en noviembre de este año y estaría por tratar y la hipoacusia se conocía desde el año 2004'. La citada sentencia fue recurrida en suplicación y confirmada mediante sentencia del Tribunal superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 29 de octubre de 2013 .4.- Solicitado de nuevo por el actor iniciación de expediente de revisión de grado de la incapacidad permanente reconocida, se emitió informe médico de síntesis de fecha 03-02-2015 y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 13-02-2015 en el sentido de no revisar la situación de incapacidad permanente reconocida al actor, por no haber sufrido alteración suficiente la inicial declaración. En fecha 26-02-2015 se dictó resolución por la Dirección Provincial de la Marina en virtud de la cual se acordaba no revisar la situación de invalidez permanente total reconocida al actor.5.- En informe médico de síntesis de fecha 03-02-2015 se establece el siguiente juicio diagnóstico del actor: 'Secuelas de fractura tibia y peroné de MID. Cervicalgia crónica. Estenosis de canal a nivel C4-C5-C6 y estenosis foraminal derecha C5-C6. Hipoacusia bilateral de predominio en frecuencias agudas. Cefalea crónica', definiéndose como limitaciones orgánicas y funcionales dolor crónico en MID, con discreta cojera a la marcha, hipoacusia bilateral marcada, cefalea crónica, cervicalgia crónica. En el referido informe se objetiva limitación para manejo de cargas y la bipedestación mantenida y deambulación prolongada, sobretodo en terreno inestable o irregular, así como para la comunicación oral por hipoacusia notable, sobre todo en ambiente ruidoso, y limitación para sobrecarga mecánica intensa o prolongada de raquis.Asimismo, según consta en informes de la Agencia Valenciana de Salud y en el informe pericial aportado por el actor, este ha sido además diagnosticado de Diabetes Mellitus tipo II y Dislipemia en el año 2013 , tratado al efecto con Metforfina y Simvastatina y presenta además soplo cardiaco panfocal diastólico en estudio, disfunción diastólica grado I, el cual se encuentra en estudio por MAP y úlceras en la piel.6.- Frente a la citada resolución del Instituto Social de la Marina de 26-02-2015 se interpuso por la parte actora reclamación previa en fecha 17-03-2015, que fue desestimada mediante resolución de fecha de salida 29-04-2015. En fecha 03-06-2015 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de elche, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social.7.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta, para el caso de estimación de la demanda, es 16.704 euros anuales y la fecha de efectos se fija, para en su caso, en 27-02-2015.'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Sergio .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor, la sentencia que ha desestimado su demanda en la que solicita la IPA, por agravación de la IPT ya reconocida.

El recurso, no se impugna de contrario, y se estructura en dos motivos. El primero se formula con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , sin atacar hecho concreto no proponer redacción que debiera darse a alguno de los que contiene la sentencia, otro nuevo que no solicita, ni pedir la supresión de alguno de los que constan en la sentencia, limitándose a señalar que ha quedado probado el agravamiento del estado clínico del demandante en relación con el que presentaba en el año 2012, o que no se dejó opinar al perito en la vista sobre la incapacidad que correspondía declarar. Y se rechaza el motivo que no cumple con los requisitos legales previstos en los arts. 193 b ) y 196.3 de la LRJS , que condicionan su formulación según ha interpretado la doctrina jurisprudencial que por reiterada excusa su cita. Y es que para que prospere el motivo de revisión fáctica, debe señalarse el hecho combatido y la redacción alternativa que debiera dársele, o la supresión o adición interesada en los mismos términos, señalando así mismo la documental o pericial de la que se desprenda directamente y de forma evidente el error judicial, sin realizar conjeturas o deducciones más o menos lógicas de la prueba practicada, siendo requisito también necesario el de que los datos introducidos en la sentencia o los que se pretendan suprimir tengan incidencia en el debate para cambiar el sentido del fallo.

El incumplimiento de estos requisitos lleva a que fracase este primer motivo de recurso, debiendo añadirse que no corresponde al perito calificar la invalidez, al tratarse de una cuestión jurídica que precisamente es el objeto del procedimiento.



SEGUNDO.- En censura jurídica, por la letra c) del art. 193 de la LRJS , denuncia el segundo motivo la infracción del art. 137.1 c ) y 137.5 de la LGSS de 1994 , al considerar que el actor esta en situación de IPA, sin posibilidad de realizar ningún trabajo por muy liviano que sea.

El art. 143 de la LGSS de 1994 , de aplicación al supuesto enjuiciado, permite la revisión de la Invalidez y sus grados en tanto que el beneficiario no haya llegado a la edad de jubilación, revisiones que deben ampararse en la agravación o la mejoría o en el error de diagnostico. En este caso, propuesto, iniciado y discutido el expediente de revisión por agravación que nos ocupa, deben concurrir dos requisitos, el primero que se haya producido en el cuadro clínico y limitaciones del beneficiario una agravación; y, el segundo, que las limitaciones actuales no permitan su incorporación a ninguna tarea retribuida para conseguir la IPA que ahora se le deniega. Debiendo añadirse que los cuadros a comparar son el que presentaba el actor cuando fue declarado en situación de IPT y el actual.

El art. 137.5 de la LGSS dispone en su redacción anterior de aplicación según establece la Disposición transitoria 5ª bis de la LGSS que: 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

La doctrina y jurisprudencia vienen entendiendo que la IPA conlleva no la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88 , 12-4-88 ). También ha dicho la jurisprudencia que para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ) , sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87 , 14-4-88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85 ); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carezcan de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada( STS 25-3-88 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad , rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral , sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86 , entre muchas otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

Pero en el caso enjuiciado las enfermedades y lesiones que presentaba el demandante, nacido el NUM000 -1963, al ser declarado en situación de IPT, consecuencia del accidente de trabajo sufrido mientras prestaba servicios como marinero descritas en el hecho segundo: ' fractura de tibia y peroné, habiéndose definido como limitaciones orgánicas y funcionales 'paciente con dolor de material de osteosíntesis y trastornos tróficos en MID probablemente como secuela de intervención quirúrgica tras FX de tibia y peroné.

Presenta dificultades para la bipedestación prolongada y esfuerzos en MID.', si bien se han agravado en la fecha del hecho causante del expediente de incapacidad a que se refiere este procedimiento, presentando en la actualidad las dolencia y limitaciones descritas en el hecho quinto, a saber 'Secuelas de fractura tibia y peroné de MID. Cervicalgia crónica. Estenosis de canal a nivel C4-C5-C6 y estenosis foraminal derecha C5-C6.

Hipoacusia bilateral de predominio en frecuencias agudas. Cefalea crónica', definiéndose como limitaciones orgánicas y funcionales dolor crónico en MID, con discreta cojera a la marcha, hipoacusia bilateral marcada, cefalea crónica, cervicalgia crónica. En el referido informe se objetiva limitación para manejo de cargas y la bipedestación mantenida y deambulación prolongada, sobretodo en terreno inestable o irregular, así como para la comunicación oral por hipoacusia notable, sobre todo en ambiente ruidoso, y limitación para sobrecarga mecánica intensa o prolongada de raquis. Asimismo, según consta en informes de la Agencia Valenciana de Salud y en el informe pericial aportado por el actor, este ha sido además diagnosticado de Diabetes Mellitus tipo II y Dislipemia en el año 2013 , tratado al efecto con Metforfina y Simvastatina y presenta además soplo cardiaco panfocal diastólico en estudio, disfunción diastólica grado I, el cual se encuentra en estudio por MAP y úlceras en la piel.', no tienen la suficiente entidad como para impedir al demandante, la realización de tareas propias de profesiones sedentarias compatibles con sus padecimientos. En definitiva no se observan razones que permitan revocar la sentencia para acceder por ahora al grado reclamado, compartiendo sus argumentos.

Por lo que no cabe sino concluir que calificó debidamente la Entidad Gestora el estado del demandante, y procede confirmar la sentencia que así lo ha entendido desestimando el recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Sergio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Elche, de fecha 22 de abril de 2016 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2837 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.