Sentencia SOCIAL Nº 2641/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 469/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 2641/19

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 469/19, interpuesto por Jeronimo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 29/11/18, en Autos núm. 210/18, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Jeronimo en reclamación sobre MATERIA SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29/11/18, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que desestimando la demanda promovida por D. Jeronimo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se absuelve a la demandada de todas las peticiones formuladas en su contra en la indicada demanda, confirmando íntegramente la resolución impugnada. '.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO: D. Jeronimo, con DNI NUM000, nacido el NUM001-1952, solicitó pensión por jubilación en fecha 26-10-2017, siéndole reconocida por resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 7- 11-2017, con un porcentaje del 100% de una base reguladora de 717,76 euros(calculada dividiendo entre 210 las bases de cotización durante los 180 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante), coeficiente global de parcialidad 97,27%, cotizaciones acreditadas 34 años y 180 días, resolución que se da por reproducida.

SEGUNDO: No estando la parte actora de acuerdo con el cálculo de la base reguladora interpuso reclamación previa, y se dicta resolución de fecha 11-1-2018 desestimatoria de la misma.

TERCERO: La última actividad profesional desempeñada por el actor fue de carácter laboral en la empresa GRANAZANJA S.L., en la que cesó el 17-7-2006.

CUARTO: La base reguladora ha sido calculada dividiendo entre 210 las bases de cotización durante los 180 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante.

QUINTO: Pretende la parte actora que se le aplique la regla especial de la Disposición Transitoria 8.3 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por el Real Decreto 8/2015 de 30 de Octubre, si bien en el acto del juicio alega que no cumple los requisitos para aplicación de la Disposición Transitoria 8.3, pero sí para que se aplique la disposición transitoria 8.1 Ley General de la Seguridad Social. De tenerse en cuenta las bases de cotización durante los 240 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante, la base reguladora se cifra en 943,74 euros.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Jeronimo, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que desestima la pretensión contenida en la demanda, se articula el presente recurso de suplicación por la parte actora se alega tanto revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b LRJS como infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS. El recurso no ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Se interesa por el recurrente al amparo del art. 193.b LRJS que el hecho probado primero se añada un párrafo segundo que diga: ' acredita 40 años y un mes cotizados, una vez hecho el cómputo recíproco con las cotizaciones efectuadas en el sistema de Seguridad Social y clases pasivas. Desde la última actividad laboral en la que cesó en julio del 2006 hasta 5 de noviembre de 2017 ha cotizado al régimen general para la contingencia de jubilación por ser perceptor del subsidio por desempleo para trabajadores mayores de 52 años '.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

No se accede a la modificación pretendida porque la redacción por adición que se pretende puede dar lugar a confusión respecto de la discusión en el pleito, ya que precisamente lo que se discute es si es al actor de aplicación la disposición transitoria octava punto tercero de TRLGSS. No así en cuanto al porcentaje que le pudiera corresponder. Es por ello que no procede la modificación por adición pretendida al no acreditarse el error de la Magistrada de instancia en la valoración de la prueba.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se alega por el recurrente infracción del apartado quinto de la disposición transitoria cuarta de la LGSS en relación con el art. 9.3 de la CE y art. 2.2.3 del CC. Por entender que las cotizaciones del subsidio para mayores de 52 años se han de tener en cuenta y por lo tanto no es de aplicación lo que dispone dicha disposición transitoria entendiendo por lo tanto que cumple todos los requisitos para causar pensión de jubilación por la legislación anterior a la ley 27/2011, y por lo tanto la base reguladora ha de ser 943,74.

Previamente hemos de decir que se da vía al recurso de suplicación porque en demanda según consta en el fundamento jurídico primero de la sentencia se peticionaba que la base reguladora era la de 1063,06 con lo cual la cantidad que se peticiona una vez reconocido el derecho a la pensión de jubilación excede de 3000 euros que pude dar lugar a la vía del recurso de suplicación por cuantía.

La normativa que se discute es la siguiente : Disposición transitoria cuarta.5.' Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2020, en los siguientes supuestos:a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social. b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013, siempre que la extinción o suspensión de la relación laboral se produzca con anterioridad a 1 de enero de 2020.Será condición indispensable que los indicados acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el Instituto Nacional de la Seguridad Social o en el Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine. c) No obstante, las personas a las que se refieren los apartados anteriores también podrán optar por que se aplique, para el reconocimiento de su derecho a pensión, la legislación que esté vigente en la fecha del hecho causante de la misma. '

Disposición transitoria octava :'Disposición transitoria octava Normas transitorias sobre la base reguladora de la pensión de jubilación

1. Lo previsto en el artículo 209.1 se aplicará de forma gradual del siguiente modo:

A partir de 1 de enero de 2013, la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 224 las bases de cotización durante los 192 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante.

A partir de 1 de enero de 2014, la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 238 las bases de cotización durante los 204 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante.

A partir de 1 de enero de 2015, la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 252 las bases de cotización durante los 216 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante.

A partir de 1 de enero de 2016, la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 266 las bases de cotización durante los 228 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante.

A partir de 1 de enero de 2017, la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 280 las bases de cotización durante los 240 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante.

A partir de 1 de enero de 2018, la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 294 las bases de cotización durante los 252 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante

....3. Desde el 1 de enero de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2021, para quienes hayan cesado en el trabajo por causa no imputable a su libre voluntad, por las causas y los supuestos contemplados en el artículo 267.1.a) y, a partir del cumplimiento de los cincuenta y cinco años de edad y al menos durante veinticuatro meses, hayan experimentado una reducción de las bases de cotización respecto de la acreditada con anterioridad a la extinción de la relación laboral, la base reguladora será la establecida en el artículo 209.1, siempre que resulte más favorable que la que le hubiese correspondido de acuerdo con lo establecido en el apartado 1.

4. La determinación de la base reguladora de la pensión, en los términos regulados en los apartados 2 y 3, resulta de aplicación a los trabajadores por cuenta propia o autónomos con respecto a los cuales haya transcurrido un año desde la fecha en que se haya agotado la prestación por cese de actividad, regulada en el título V, siempre que dicho cese se produzca a partir del cumplimiento de los cincuenta y cinco años de edad.

5. Lo previsto en el apartado 1 será de aplicación a todos los regímenes de la Seguridad Social.

Disposición transitoria novena Aplicación de los porcentajes a atribuir a los años cotizados para calcular la pensión de jubilación

Los porcentajes a que se refiere el artículo 210.1.b) serán sustituidos por los siguientes:

Durante los años 2013 a 2019.

Por cada mes adicional de cotización entre los meses 1 y 163, el 0,21 por ciento y por cada uno de los 83 meses siguientes, el 0,19 por ciento.

Tenemos que tener en cuenta en base al relato de hechos probados de la sentencia que el actor tuvo una última actividad profesional que cesó el 17.7.2006, que la fecha del hecho causante 7.11.2017 la pensión reconocida de jubilación la base reguladora ha sido calculada dividiendo por 210 las bases de cotización durante los 180 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante. El actor nació el NUM001.1952.

El cese de actividad se produce en el 2006 por lo tanto antes de que entrara en vigor la normativa Ley 27/2011 siendo por lo tanto de aplicación según lo dispuesto en la disposición transitoria cuarta los requisitos y reglas de la prestación en la normativa vigente antes de la entrada en vigor de la misma. El hecho de que se encontrase percibiendo subsidio por desempleo no puede equipararse como pretende el recurrente a situación incluida en en alguno de los regímenes del sistema de la seguridad social como causa de exclusión de la aplicación de la disposición transitoria cuarta. Con ello se está refiriendo a que cese en actividad y posteriormente realice un trabajo por cuenta propia o ajena pero no así que pase a percibir prestación o subsidio por desempleo aunque el mismo cotice a efectos de prestación de jubilación.

A lo que se ve, el precepto cuestionado no establece un derecho de opción a favor de los trabajadores para que puedan elegir la aplicación de la norma más favorable de entre la normativa vigente a 31-12-2012 y la normativa dimanante de la Ley 27/2011 para causar derecho a la pensión de jubilación, sino que, como norma general, cuando el solicitante se encuentre en este supuesto, necesariamente se aplicará la normativa vigente a 31-12-2012; es decir, no se trata de ver qué legislación es más favorable a sus intereses, sino que la redacción del precepto tiene naturaleza imperativa: 'se seguirá aplicando ....', y por tanto la única excepción vendrá determinada por el hecho de que el interesado no reúna los requisitos exigibles para acceder a la jubilación regulada en la normativa vigente a 31-12-2012.

No cabe olvidar en este sentido que la mencionada disposición final 12ª de la Ley 27/2011 estatuía en su apartado 1º que esta norma legal entraba en vigor el 1-1-2013, salvo las excepciones mencionadas en su apartado 2º.

En suma y parafraseando la STS de 6-10-2016, nº 818/2016, (Rec. 1.681/2015 ) si la referida Ley 27/2011 y, en concreto, su Disp. Final 12ª responde al mencionado acuerdo que no contempla el ejercicio de un derecho de opción a favor de la norma cuya aplicación resulte ser más favorable, ni siquiera por vía de excepción, resulta imposible interpretar que de su literalidad quepa deducir que se está pretendiendo algo que no se dice, ni tampoco por su finalidad.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Jeronimo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 29/11/18, en Autos núm. 210/18, seguidos a instancia de Jeronimo, en reclamación sobre MATERIA SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.469.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.469.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'