Sentencia Social Nº 2642/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2492/2006 de 14 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 2.492/06 LC

Autos nº.- 814/04

ILTMOS. SRES.

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, PRESIDENTE

Dª Mª ANA MARÍA ORELLANA CANO

D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, PONENTE

En Sevilla, a catorce de septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2.642/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Jose Ángel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº ONCE de los de SEVILLA, Autos nº 814/04 ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por el recurrente contra ÁRIDOS Y REFORESTACIÓN, S.A. Y ALAMAEDA OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES, S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día trece de febrero de dos mil seis, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""1º.- D. Jose Ángel viene prestando sus servicios para las mercantiles demandadas desde el 11 de noviembre de 2002, ostentando en la actualidad la categoría profesional de oficial 1ª conductor.

2º.- Que el actor interpuso demanda declarativa de derechos para que las hoy demandadas le reconocieran que la relación laboral que mantenía con las mismas era de carácter indefinido y para que se le reconociese una antigüedad de 11 de noviembre de 2002, dando lugar a los Autos nº 677/2004 del Juzgado de lo Social nº Dos de esta Ciudad, el cual dictó estimatoria de la demanda el pasado 26 de octubre de 2005.

3º.- Que el actor, entre el 15 de noviembre de 2003 y el 19 de agosto de 2004 ha realizado las jornadas laborales que se recogen en los folios 10 a 16 de las actuaciones, que aquí damos por reproducido en aras a la brevedad.

4º.- Que el actor en el período comprendido entre enero y julio de 2004 ha percibido en concepto de salario base, plus de asistencia y plus extrasalarial las cantidades que se recogen en los folios 17 a 19 de las actuaciones que aquí damos por reproducido en aras a la brevedad.

5º.- Que los días de trabajo efectivo del actor durante el periodo comprendo entre enero y julio de 2004 fueron los siguiente:

ENERO: 22 DÍAS

FBRERO: 21 DÍAS.

MARZO: 25 días.

ABRIL: 21 días.

MAYO: 11 días.

JUNIO: 24 días.

JULIO: 26 días.

6º.- Que el valor del salario base, plus de asistencia y plus extrasalarial para el año 2004, según Convenio Colectivo, es de:

SALARIO BASE: 24,75 euros.

PLUS ASISTENCIA: 12,05 EUROS.

PLUS EXTRASALARIAL: 3,90 euros.

7º.- Que entre febrero y julio de 2004 el actor ha percibido la cantidad de 41,68 euros mensuales a cuenta de Convenio Colectivo.

8º.- Que el actor disfrutó de vacaciones entre el 17 y el 30 de mayo de 2004 y el 3 y el 10 de septiembre de 2004.

9º.- Que el valor de la hora extra normal en 2004 era de 12,21 euros y en 2005 de 12,63 euros mientras que la hora extra en sábado se abonaba a 13,76 euros en el año 2004 y a 14,23 euros en 2005.

10º.- Que el actor ha percibido entre noviembre de 2003 y agosto de 2004 un total de 3.327,55 euros en concepto de incentivos.

11º.- Con fecha 2 de septiembre de 2004 la actora presentó papeleta de conciliación, resultando el mismo intentado sin efecto.""

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, por medio de su representación Letrada, contra la sentencia que estimó parcialmente la demanda, en reclamación de cantidad, con un primer motivo al amparo del apartado b) del artº. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, LPL , con la intención de revisar los hechos probados, proponiendo una nueva redacción a los antecedentes de hecho, dado que los mismos refieren que no se presentó a juicio la parte demandada, cuando si lo hizo; en el hecho probado noveno se debe indicar que el precio hora extraordinaria normal o en sábado, lo era en referencia a los años 2003 y 2004 que son los reclamados, cambiando la expresión se abonaba, por debió abonarse; añadir un nuevo hecho en el que se recoja que tan solo, en el periodo reclamado, se le pagó una dieta, en la nómina de enero 2004, por lo que no se produjeron descansos para almuerzo de una hora diaria; citando documental, modificación del relato fáctico que se puede acoger parcialmente, ya que tal revisión, para que pudiera ser acogida en este recurso extraordinario, debería venir amparada en prueba documental o pericial que acredite sin duda alguna, el error que pudo cometer el Juzgador en su sentencia, lo que no se hace, ya que aunque cita nóminas, lo único que éstas acreditan son las cantidades que percibió por los distintos conceptos, nunca el sistema de trabajo y descansos que en tales documentos, no viene reflejado, sin que la modificación que se pide pueda fundarse en razonamientos más o menos lógicos del recurrente, sino como establece el precepto que ampara este motivo, de documentos que acrediten sin duda alguna el error del juzgador, sin perjuicio de contener el hecho que se propone, afirmaciones predeterminantes del fallo que ni la sentencia puede contener, ni el recurrente pedir que se incorporen al relato, siendo el resto de lo pedido errores materiales que pueden ser subsanados, procediendo por todo ello, la desestimación parcial del recurso, debiendo ser tenido por subsanados, los dos errores materiales apuntados.

SEGUNDO.- Articula este recurrente un segundo motivo de suplicación, al amparo del apartado c) del artº. 191 de la LPL , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, invocando en su apartado A) la infracción del artº. 24. 1 y 120. 3 de la CE , artº. 4. 2 . f) y artº. 29. 3 del Estatuto de los Trabajadores , ET, entendiendo que se pidió la condena por intereses y costas, sin obtener respuesta alguna, motivo que también deberá ser rechazado, según se razona a continuación.

Las sentencias deberán ser motivadas, exigencia establecida en el artº. 120. 3 de la Constitución, 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , artº. 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 97. 2 de la Ley de Procedimiento Laboral, consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la Ley, con la finalidad de que se conozcan las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones, el enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes del derecho, STC. 13/1987 , para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan, por otro lado, la congruencia de las sentencias es un requisito de las mismas que establece el precepto referido, constituyendo la incongruencia un vicio de las mismas que a los efectos de lo previsto en el artº. 24. 1 de la Constitución, ha de ser entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta a lo pedido, alterando en de modo decisivo los términos en los que se desarrolló la contienda, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, produciéndose un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes, STC. 29/1987 , congruencia que según el precepto procesal indicado, según el cual las sentencias deben ser congruentes con las demandas y las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, impone la necesaria relación entre los argumentos de la sentencia y el propio fallo, confrontando la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum, STS. 4 marzo 1996 , sin que pueda decirse que falta respuesta, cuando estimó la demanda tan solo parcialmente y ni condena en costas, ni al pago de intereses, pero ni procedía la condena en costas, artº. 66. 3 y artº. 97. 3 , al ser cuestión debatida y estimada la demanda tan solo de forma parcial, ni por lo mismo, el pago de intereses, ya que tal recargo correspondiente al retraso en el pago de salarios sólo procede cuando el importe de lo debido y reclamado fuera pacífico e incontrovertible, STS, de 21 febrero 1994, Recurso núm. 3791/1992 , pues para que proceda sancionar el incumplimiento del deber de pago puntual exigido en el apartado 3 del artículo 29 del ET es preciso que conste que la deuda es exigible, vencida y determinada o fácilmente determinable, lo que no era el caso, procediendo por ello, la desestimación del motivo examinado.

En el apartado B), invoca la infracción del artº. 9. 3 de la CE y los arts. 35. b) y 58. 1, más el Anexo II del Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de la Provincia de Sevilla, para el año 2004, (BOP de 13 de julio de 2004), entendiendo que en las vacaciones a más de su retribución ordinaria, debe percibir una gratificación más, como la de julio y navidad, debiendo ser también rechazado, pues como bien razona la sentencia, tal retribución no es doble, sino que tal precepto invocado como infringido, establece que la retribución de vacaciones consistirá en la cantidad fija establecida en el Anexo II del presente Convenio, pacto conforme a lo establecido en el artº. 38. 1 del ET , rechazo que debe extenderse al siguiente apartado, que también viene dedicado a reiterar la invocación de la infracción del artº. 58. 1 del Convenio Colectivo de aplicación, con el mismo argumento de no evidenciarse que en el periodo vacacional percibiera cantidad alguna de retribución de vacaciones, pero tales periodos le son retribuidos y en ningún caso alega, ni acredita que las cuantías por dichos periodos, lo fueran por cuantía inferior a la señalada en el convenio para retribuir tal periodo.

Dedica el siguiente apartado D) a invocar la infracción del artº. 7 del Reglamento CEE nº 3820/85, del Consejo, de 20 de diciembre 1985 , en relación con lo establecido en el artº. 48 del convenio colectivo de aplicación, entendiendo que los descansos eran los obligatorios por los periodos de conducción, pero olvida el recurrente, tras sus cabales razonamientos que de lo que aquí se trata es de una reclamación por horas extraordinarias de trabajo y sin perjuicio de que la empresa quebrantara el reglamento, no es lo que se discute y pudiera ser sancionada por tales incumplimientos y la hora extraordinaria, como declara el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, S. de 24 junio 1992, Recurso núm. 2010/1991 , "descansa sobre un primer soporte conceptual: tiene tal consideración aquella que, sobrepasando la jornada máxima legal o convencional, responde a una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual; es decir que lo excluido por el mencionado concepto son diversos supuestos de hora de disponibilidad, cual las horas de mera presencia física y ausencia localizable -SS. 27 mayo y 19 octubre 1982 -, como ocurre en las «guardias médicas» -S. 14 de marzo 1985 o Servicios Públicos que no toleran interrupción -S. 5 de junio 1982 , respecto a los bomberos- u otros -art. 43 RD 2001/1983 , en relación a los empleados en fincas urbanas, trabajadores del campo, transportistas, etc.-, en los que la retribución correspondiente suele ser la propia del trabajo ordinario", por lo que con independencia de su retribución, no son computables a la hora de establecer a partir de que límite horario efectivo se tiene derechos a percibir, cuando se realicen, cantidades en concepto de horas extraordinarias, teniendo consideración como tales, artº. 35. 1 del ET , aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria, de lo que cabe deducir que son horas de trabajo efectivo, no de presencia o a disposición y que exceden de la jornada ordinaria máxima de trabajo.

El Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, BOE de 26 de septiembre de 1995 , establece en su artículo 8 .º, respecto al tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, en lo que aquí interesa, para los transportes por carretera que tiempo de trabajo efectivo será aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga y tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares, determinándose en los convenios colectivos, en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia, siendo de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del ET y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35, sin que los trabajadores puedan realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias, no computándose las horas de presencia a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias, siendo esta disposición aplicable en los transportes por carretera, sin que el tiempo total de conducción pueda exceder de nueve horas diarias, pudiendo llegar excepcionalmente a diez horas un máximo de dos días a la semana, ni de noventa horas en cada período de dos semanas consecutivas, por lo que reclamando tales horas, no pueden computarse entre las mismas los tiempos de descanso y tales horas no han sido reclamadas.

En el apartado siguiente E), invoca la infracción del artº. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entendiendo la sentencia incongruente, analizando la prueba practicada, para mantener el error que comete el Juzgador en la sentencia, al interpretar determinadas manifestaciones de la demandada, debiendo también ser rechazado, ya que ni el precepto que se invoca como infringido, puede ampararse el apartado c) del artº. 191 LPL , tan solo infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, ni impugnó la afirmación fáctica del fundamento jurídico de la sentencia, en el que se afirma que en la jornada tenía una hora de descanso para el almuerzo, rechazo que también merece el apartado F), en el que se denuncia la infracción del artº. 6. 4 del Código Civil y el artº. 35 del ET , ya que también consta incombatido que percibía un incentivo a la producción de áridos que correspondían al pago de horas extras, sin que acredite el actor que tales incentivos se vinieran percibiendo por la realización de un trabajo extraordinario superior al trabajo normal o en su caso de esfuerzo superior al compensado con las horas extraordinarias, por su especial penosidad, etc.

Por último, invoca la infracción del artículo 52 del convenio colectivo, en el se contiene como previsión la reducción de una hora en la jornada de trabajo, apartado del motivo que debe prosperar, al no haber sido tenido en cuenta tal precepto en la sentencia recurrida que tan solo contempla la jornada ordinaria y el descanso para el almuerzo, por lo que establecidas como válidas, en la relación de probados, las jornadas realizadas por el recurrente, nos encontramos que entre el 21 de junio y el 19 de agosto de 2004, realizó 60 horas más de exceso de jornada, siendo 8 de ellas en sábado, por lo que multiplicadas por su valor fijado en la sentencia, aparece una cantidad adeudada de 770,60 euros, cantidad por la que deberá ser revocada parcialmente la sentencia recurrida y condenadas las en su día demandadas, por lo que la condena se debe elevar a la cuantía de 5.734,09 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación Letrada de D. Jose Ángel , contra la sentencia la sentencia del Juzgado de lo Social núm 11 de Sevilla, de fecha 13 de febrero 2006 , recaída en autos promovidos a su instancia, en reclamación de cantidad, debiendo ser la misma parcialmente revocada, fijando como cantidad a la que se condena a ARIDOS Y REFORESTACIÓN, S.A. y ALAMEDA OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTES, S.L., la de 5.734,09 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a las empresas condenadas que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberán presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" del BANESTO, oficina urbana de Jardines de Murillo, sita en Avda. de Málaga, nº 4, oficina núm. 4.052 de Sevilla, tal consignación podrán sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo, se advierte a las empresas demandadas que, si recurren, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberán presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos en la cuenta corriente núm. 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco BANESTO, Agencia Urbana núm. 1006, en calle Barquillo, nº 49 de Madrid.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.