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02/09/2021
Sentencia SOCIAL Nº 2642/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4688/2020 de 28 de Junio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 28 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: YEBRA-PIMENTEL VILAR, PILAR
Nº de sentencia: 2642/2021
Núm. Cendoj: 15030340012021102554
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:3774
Núm. Roj: STSJ GAL 3774:2021
Encabezamiento
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000165 /2020
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En A CORUÑA, a veintiocho de junio de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0004688/2020, formalizado por la Letrada DOÑA RITA GIRALDEZ MENDEZ, en nombre y representación de Salvadora, contra la sentencia número 241 /2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 6 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000165/2020, seguidos a instancia de Salvadora frente a CONSELLERIA DE FACENDA, CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMEIRO.-A demandante, Salvadora, con DNI NUM000, foi declarada persoal laboral indefinido non fixo da Xunta de Galicia, Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, na sentenza firme de data 2 de xuño do 2017 ditada polo Xulgado do Social nº 1 de Vigo no seo do procedemento nº 177/2017, sentenza confirmada pola ditada polo TSXGal o 28 de febreiro do 2018. As devanditas sentenzas consideraron que a demandante mantiña coa demandada unha antiguidade do 16 de setembro do 2011 por causa dunha relación laboral con servizos prestados no CEIP A Solana de A Guarda coma Coidadora Auxiliar (expediente administrativo, sentenzas citadas)./SEGUNDO.-A demandante iniciou unha relación laboral de interinidade por vacante coa Xunta de Galicia, Consellería de Educación e Ordenación Universitaria, na data 26 de xaneiro do 1999, coa categoría de coidadora/itinerante nas Aulas de Educación Especial da provincia de Pontevedra. O código do posto de traballo era o NUM001. Na data 04/06/2002 o posto de traballo foi mudado ó código NUM001.O contrato foi obxecto de modificación o 8 de xullo do 2003, indicando unha antiguidade do 26/01/1999, establecendo que o contrato se suspendía nas vacacións escolares. A demandante cesou neste posto de traballo o 9 de novembro do 2008 por ser ocupado o posto de traballo por persoal laboral fixo.A demandante iniciou unha nova relación laboral de interinidade, por substitución da traballadora dona Natividad por maternidade, coa Xunta de Galicia, Consellería de Educación e Ordenación Universitaria, na data 16 de setembro do 2009, coa categoría de coidadora/itinerante nas Aulas de Educación Especial.O código do posto de traballo era o NUM002. O 30 de marzo do 2010 o obxecto do contrato foi mudado a substitución da mesma traballadora, dona Natividad pero por acumulación de horas de lactación. A demandante cesou neste posto de traballona data 16 de abril do 2010 por reincorporación da titular.A demandante iniciou unha nova relación laboral de interinidade, por substitución da traballadora dona Rosario, coa Xunta de Galicia, Consellería de Educación e Ordenación Universitaria, na data 7 de maio do 2010, coa categoría de coidadora/itinerante nas Aulas de Educación Especial. O código do posto de traballo era o NUM003. A demandante cesou neste posto de traballo na data 2 de agosto do 2010 por reincorporación da titular.A demandante iniciou unha nova relación laboral de interinidade, por substitución da traballadora dona Teodora, coa Xunta de Galicia, Consellería de Educación e Ordenación Universitaria, na data 10 de setembro do 2010, coa categoría de coidadora/itinerante nas Aulas de Educación Especial. O código do posto de traballo era o NUM004. A demandante cesou neste posto de traballo na data 9 de febreiro do 2011 por reincorporación da titular (expediente administrativo) ./TERCEIRO.-Arelación laboral entre a demandante e a demandada se rexe polo Convenio colectivo único para o persoal laboral da Xunta de Galicia./CUARTO.-Esgotouse a vía administrativa previa.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO. -la parte actora solicita en demanda que se dicte sentencia en la que se reconozca el derecho de la demandante a ser considerada personal laboral fijo de la demandada. y subsidiariamente se declare su derecho a que se reserve plaza para su cobertura por medio del proceso extraordinario de consolidación de empleo publico previsto en la Disposición transitoria decimocuarta del Decreto legislativo 1/2008 de 13 de marzo que aprueba la ley de la función pública de Galicia. Y en todo caso que se declare su derecho a ocupar un puesto de naturaleza laboral con vinculo jurídico conforme a la RPT, así como que se declare inaplicable al demandante la Disposición transitoria 1ª bis de la ley de empleo público de Galicia.
La sentencia de instancia desestima totalmente la pretensión formulada por la actora a la que absuelve de las pretensiones formuladas contra ella apreciando la existencia de cosa juzgada respecto a la pretensión principal.
Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a varios motivos, amparados en los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión,en el siguiente pretende revisiones fácticas y en los últimos citados denuncia infracciones jurídicas .
SEGUNDO. - La representación letrada de la parte actora, en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado a) del articulo 193 de la LRJS pretende reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Por estimar vulnerados los artículos 222.1 y 4 y articulo 400 de la LEC en relación con la jurisprudencia que los interpreta, en concreto la STC 106/2013 de 6 de mayo y STS (Sala de lo Civil) núm. 671/2014 de 19 noviembre, y al art. 24 CE, por la aplicación de la excepción de cosa juzgada en relación a la petición de fijeza laboral; y alega que la estimación de la cosa juzgada ha causado indefensión a la recurrente, ya que no ha obtenido resolución sobre el fondo de la pretensión principal, vulnerándose la tutela judicial efectiva, art. 24 CE.
Y segundo por la infracción de normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión, entiende vulnerado el art. 218LEC en relación al art. 24 CE, en la medida en que no se ha dado respuesta alguna a la tercera pretensión acumulada, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el art. 202.2LRJS. En la demanda, con pretensiones acumuladas, se solicitaba el derecho de la actora a ocupar un puesto de naturaleza laboral con vínculo jurídico según RPT laboral, declarando inaplicable a la actora la DT 1ª bis de la LEPG, ya sea por estimación de la petición principal como por su condición de fija, y habiendo sido objeto de discusión en el pleito tanto en la contestación a la demanda como en las conclusiones, la sentencia omite un pronunciamiento al respecto. Y en base a esas denuncias pretende la nulidad de la sentencia recurrida y reposición de las actuaciones al momento de dictarse la sentencia, salvo que por aplicación del art 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en cuyo caso se revoque la sentencia recurrida y se estima la demanda.
Resolvemos ambos motivos conjuntamente y en primer lugar señalar que no es admisible la pretensión de nulidad porque, como hemos recordado anteriormente (para todas, SSTSJ Galicia 28/11/2011 R. 856/08, 25/02/11 R. 4775/10, 24/01/11 R. 3383/07, 08/11/10 R. 3227/10, 12/07/10 R. 1075/08, etc.) la congruencia ha de darse entre la sentencia y las pretensiones de las partes, sin que sea preciso que se dé contestación a las argumentaciones con que la partes tratan de fundamentar sus pretensiones ( STS 12/11/02 -rcud 1293/01 -). Y además, la exigencia del artículo 218LEC de que las sentencias decidan todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate y de que sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, no implica un ajuste literal a las pretensiones, dada la potestad judicial para aplicar la norma correcta, lo que supone el deber judicial de dar respuesta adecuada y congruente con respecto a los hechos que determinen la «causa petendi», de tal modo que sólo ellos, junto con la norma que les sea correctamente aplicable, sean los que determinen el fallo ( STC 142/1987; y STS 25/04/06 -rcud 147/05). La doctrina constitucional relativa a la incongruencia por omisión admite una respuesta genérica a las pretensiones de las partes, aunque no se pronuncie sobre «todas las alegaciones concretas», o no se pronuncie «sobre las alegaciones concretas no sustanciales» realizadas, e incluso admite una falta de respuesta, siempre que el silencio judicial pueda razonablemente ser entendido como una «desestimación tácita» ( SSTC 04/1994 ; 91/1995 ; 56/1996 ; 58/1996 ; 85/1996 ; 26/1997 ; y 39/2003, de 27/Febrero).
Y en todo caso, la nulidad no se admite porque además la sentencia de instancia estima la excepción de cosa juzgada tanto respecto de la pretensión principal como de las subsidiarias. El artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula dos efectos diferentes de la cosa juzgada material: el negativo o excluyente y el positivo o prejudicial.
El primero de ellos (negativo) supone, en aplicación del principio 'non bis ídem', que, una vez concluso, por sentencia firme, un proceso judicial, no es posible entrar a resolver en otro proceso posterior con el mismo objeto, sujetos y pretensiones que el precedente.
Así, según Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2005, para 'el art. 222 de la vigente LEC ... 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo', concretando a continuación el precepto que la identidad material de ambos procesos viene constituida por 'las pretensiones de la demanda y de la reconvención' (apartado 2); y la identidad subjetiva, con carácter general (apartado 3 en su párrafo primero), alcanza a 'las partes del proceso en que se dicte (la sentencia firme) y a sus herederos y causahabientes'. Esta Sala ya había venido interpretando con criterio flexible el precedente legislativo ( art. 1252 del Código Civil y, tal como razonábamos en nuestra reciente Sentencia de 20 de octubre de 2004 (Recurso 4058/03 ) 'de esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora la LEC, al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que 'entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron', ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LEC que, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Con la nueva normativa cobra mayor vigor la doctrina que proclama la Sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 1995, considerando necesaria su aplicación a una relación como la laboral, de tracto sucesivo susceptible de planteamientos sucesivos por distintos sujetos diferentes con idéntica pretensión'. Otro tanto podemos decir respecto de la identidad objetiva, con referencia a la cual la expresión del art. 1252 del Código Civil 'las cosas y las causas' (interpretada por la doctrina en el sentido de que se refería a la petición formulada y a la causa de pedir) ha venido a ser sustituida por la de 'cuyo objeto sea idéntico' y la de que la cosa juzgada alcanza a 'las pretensiones de la demanda y de la reconvención' ( art. 222.1 y 2 LEC art.222 apa.1 EDL 2000/1977463 art.222 apa.2 EDL 2000/1977463 ), dotando así el texto legal de una mayor flexibilidad, y también de mayor concreción, a la exigencia de las identidades objetivas'.
Así pues, tiene razón la parte recurrente en que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, en fecha 2-6-2017, no despliega el efecto negativo de cosa juzgada en la presente litis, ya que no existe identidad de la causa de pedir.
El segundo efecto de la cosa juzgada material, el positivo, en la forma prevista en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no excluye EL conocimiento del juzgador en un proceso posterior, sino que le impone la obligación de estar a lo resuelto en un proceso anterior que concluyó con sentencia firme.
En este sentido, como señala la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2007 'la doctrina científica ha señalado que, así como la función negativa de la cosa juzgada material exige que entre los dos procesos, el anterior y el posterior, exista plena identidad de objeto (sea objeto actual u objeto virtual), para la eficacia positiva o prejudicial de la cosa juzgada basta con una especial conexión entre los objetos procesales, bien porque lo ya juzgado constituya una parte que haya de tomarse como base en el nuevo proceso, o bien porque lo juzgado constituya un prejuicio, un paso lógico ineludible para el juicio sobre el objeto del segundo proceso'.
Así, para que opere el efecto positivo de la cosa juzgada es suficiente con que lo decidido en el primer proceso actúe en el segundo como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado, lo cual, dicho en términos del número 4 del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil significa que el primer pleito debe aparecer 'como antecedente lógico' de lo que sea objeto del segundo. Más en concreto, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad entre pleitos, exigiéndose desde antiguo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 30 de julio de 1996) que para establecer su 'concurrencia ... ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia anterior y las pretensiones del ulterior proceso, de manera que la paridad entre los dos litigios ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo.
Así pues, tampoco concurre el efecto positivo de cosa juzgada entre las sentencias de esta Sala que cita la parte en el segundo de los motivos de su recurso, y la presente litis, pues las mismas fueron dictadas en otros procedimientos seguidos entre distintas partes, no coincidiendo ni demandantes ni demandados, no pudiendo tampoco apreciarse la identidad de objeto.
Junto con los dos anteriores efectos (positivo y negativo) regulados en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, está el llamado efecto preclusivo de la cosa juzgada, regulado en el artículo 400 del mismo texto legal, relacionado con los límites temporales de la misma; ello supone que la sentencia se dicta en consideración a la situación litigiosa existente en el momento en que procesalmente precluyen las posibilidades de alegación; así se ha señalado que el factor tiempo, como determinante del nacimiento del derecho y de su contenido, influye en la delimitación del objeto del proceso, y tal factor temporal también ha sido tenido en consideración por el legislador en cuanto a la institución de la cosa juzgada en dos sentidos: por un lado no se puede apreciar con respecto a hechos nuevos o distintos entendidos estos, 'en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, a los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen' ( artículo 222.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); pero por otro, no pudiendo alegar hechos o fundamentos distintos de los que podría haber alegado en el proceso anterior, y así el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es claro: 'cuando lo que se pida en demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior', añadiendo en el siguiente párrafo que 'de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.
En este sentido, y según se desprende del artículo 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el proceso laboral, los efectos preclusivos de la cosa juzgada, igual que los de la litis pendencia, se extienden tanto a los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en el proceso previo como a los que en él hubieran podido alegarse; así se deduce también de las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1990, 3 de enero de 1991, 25 de febrero de 1993, 12 de abril de 1993, 8 de junio de 1998, 21 de septiembre de 1998 y 27 de marzo de 2000, igual que del Auto del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1999.
Así pues, debe apreciarse una eficacia de cosa juzgada preclusiva con respecto a lo reclamado por la actora en el anterior procedimiento y que culminó con una sentencia estimatoria, de 2-6-2017, en la que se declaraba que estaba vinculada con la entidad demandada con una relación laboral de indefinida no fija, pues para ello se basó en los mismos hechos hoy alegados, aun cuando omitió parte de normativa hoy invocada, que ya existía y estaba vigente en el momento de interposición de aquella demanda, habiendo podido, ya en aquel momento, instar la declaración de estar vinculado con la demandada con una relación de personal laboral fijo, con carácter principal a la petición que solicitó de declaración de existencia de una relación laboral indefinida no fija, que pudo peticionar conjuntamente y de forma subsidiaria, lo que lleva a entender, por aplicación del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que tenían que haberse pretendido de forma conjunta ya en la primera litis, y al no haberlo postulado se tiene, a estos efectos, como sí efectivamente se hubiera ejercitado tal pretensión.
Y como ha mantenido este Tribunal en el RSU 2979/2020 '...El hecho de que con posterioridad al dictado de aquella sentencia se hayan dictado otras que matizan, en supuestos concretos y determinados, la doctrina general del indefinido no fijo, para pasar a reconocer la existencia de una relación laboral, no puede servir para justificar una variación de circunstancias de hecho o de motivos jurídicos que permitan sustentar hoy, que la relación laboral, en su día reconocida y declarada como indefinida no fija, en consecuencia del fraude observado en la contratación efectuada, pueda reclamarse hoy como fija. Como señala la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2008 'En efecto, una interpretación conjunta de los preceptos citados nos muestra que los hechos y los fundamentos jurídicos que pudieron alegarse en un proceso anterior no pueden fundar la modificación de lo resuelto por sentencia firme, lo que sólo procede cuando con posterioridad han acaecido hechos nuevos que han generado un nuevo derecho e integrado una distinta causa de pedir. Y ello porque es contrario a los principios constitucionales de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva el que inste un nuevo proceso con el mismo objeto que otro anterior, aunque modificando circunstancias accesorias de la pretensión, para corregir los errores de todo tipo que se hubieran podido cometer en el mismo'.
Por lo tanto, procede declarar la concurrencia del efecto preclusivo de cosa juzgada, no pudiendo entrar a conocer sobre la denuncia por la infracción de las normas sustantivas realizada, en el motivo quinto de presente Recurso de suplicación.
TERCERO. - La representación letrada de la parte recurrente en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones :
1.- En primer lugar solicita la adición de un HDP 4 con la siguiente redacción :' En la credencial de reconocimiento de trienio previsto en el vigente convenio colectivo para el personal laboral de la Xunta de Galicia consta :' nombre : Salvadora, Categoría Auxiliar Fogar, cuidador auxiliar, Trienio reconocido,nº trienios 6 ,fecha de efectos económicos 15/06/2018 .'
2.- En segundo lugar interesa a Adición de un HDP 5 con el siguiente texto:' Salvadora, ostenta una puntuación total de 20,800 puntos en las listas de vinculación temporal del decreto 37/2006 , '
3.- En tercer lugar interesa la adición de un HDP 6 con el siguiente texto:' Que en el decreto 33/2019 de 28 de marzo, por el que se aprueba la oferta de empleo publico correspondiente a plazas de personal funcionario y laboral de la administración general de la comunidad autónoma de Galicia para el año 2019 consta : Prazas laboráis, .Grupo IV.categoría 004, Auxiliar cuidador .Quenda xeral 40, .Se convocan por los cuerpos y escalas de carácter funcionarial que se creen .'
Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:
1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.
2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .
3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).
4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Por lo que se hace necesario examinar separadamente las adiciones solicitadas. Por lo que se refiere a la primera y que tiene su apoyo en la documenta obrante a los folios 97 de los autos, y con la que pretende demostrar la antigüedad en la Xunta da los efectos de la aplicación del derecho (DT10ª segunda parte del convenio ), la misma estima la sala que no puede prosperar, pues lo relevante a los efectos pretendidos, es la fecha de antigüedad que las sentencia de instancia y confirmada por la de esta sala de lo social de este TSJ de Galicia considera, y la fija en el 16 de septiembre de 2011.Por lo que carece de trascendencia a efectos del fallo la adición interesada por lo que la sala estima que la misma no puede prosperar .
Por lo que se refiere a la segunda de las adiciones interesadas, con apoyo en la documental obrante al folio 126 de los autos, ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior y ello por cuanto que las invocadas listas de vinculación temporal del decreto 27/2006, ya existían con anterioridad al dictado de la sentencia sobre indefinición de 2017 dictada por el juzgado de instancia y confirmada por esta sala en 2018.
Por lo que se refiere a la tercera de las adiciones solicitadas, la sala estima que puede prosperar, y ello pese a la escasa trascendencia a los efectos de resolver las cuestiones planteadas en el presente recurso .
CUARTO.- La representación letrada de la parte actora-recurrente, ya en sede jurídica y al amparo del Art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, y así en relación a la superación de un concurso de méritos que fundamenta la pretensión de fijeza laboral, se entiende vulnerado el art 23.2 y 103.3 CE y 70.1 y 2 del EBEP, en relación a lo establecido en el art 55 y 61.7EBEP, y art 6.4 de la CE en relación con el articulo 4.2 b) RD 271/1998 y 9.3 CE, entendiendo que la administración comete fraude en la utilización del decreto 37/2006 de 2 de marzo por el que se regula el nombramiento de persona interino para el desempeño con carácter transitorio de plazas reservadas a funcionarios y la contratación temporal de personal laboral de la xunta de Galicia, .Vulneración de la doctrina constitucional pro todas STC 11/1981 de 8 de abril, vulneración de la clausula 5 de la directiva 99/70 CE .vulneración del principio constitucional de eficiencia y economía, y asi alega en síntesis que cuando la administración publica utiliza un proceso selectivo regulado para la contratación de personal laboral temporal para cubrir plazas permanentes, en el supuesto en que se acredite fraude en la contratación, la consecuencia al fraude debe ser la fijeza .
Pues bien respecto de esta denuncia jurídica nos remitimos a lo ya razonado respecto al a existencia de cosa juzgada, debe apreciarse una eficacia de cosa juzgada preclusiva con respecto a lo reclamado por la actora en el anterior procedimiento y que culminó con una sentencia estimatoria, de 2-6-2017, en la que se declaraba que estaba vinculada con la entidad demandada con una relación laboral de indefinida no fija, pues para ello se basó en los mismos hechos hoy alegados, aun cuando omitió parte de normativa hoy invocada, que ya existía y estaba vigente en el momento de interposición de aquella demanda, habiendo podido, ya en aquel momento, instar la declaración de estar vinculado con la demandada con una relación de personal laboral fijo, con carácter principal a la petición que solicitó de declaración de existencia de una relación laboral indefinida no fija, que pudo peticionar conjuntamente y de forma subsidiaria, lo que lleva a entender, por aplicación del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que tenían que haberse pretendido de forma conjunta ya en la primera litis, y al no haberlo postulado se tiene, a estos efectos, como sí efectivamente se hubiera ejercitado tal pretensión.
Y como ha mantenido este Tribunal en el RSU 2979/2020 '...El hecho de que con posterioridad al dictado de aquella sentencia se hayan dictado otras que matizan, en supuestos concretos y determinados, la doctrina general del indefinido no fijo, para pasar a reconocer la existencia de una relación laboral, no puede servir para justificar una variación de circunstancias de hecho o de motivos jurídicos que permitan sustentar hoy, que la relación laboral, en su día reconocida y declarada como indefinida no fija, en consecuencia del fraude observado en la contratación efectuada, pueda reclamarse hoy como fija. Como señala la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2008 'En efecto, una interpretación conjunta de los preceptos citados nos muestra que los hechos y los fundamentos jurídicos que pudieron alegarse en un proceso anterior no pueden fundar la modificación de lo resuelto por sentencia firme, lo que sólo procede cuando con posterioridad han acaecido hechos nuevos que han generado un nuevo derecho e integrado una distinta causa de pedir. Y ello porque es contrario a los principios constitucionales de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva el que inste un nuevo proceso con el mismo objeto que otro anterior, aunque modificando circunstancias accesorias de la pretensión, para corregir los errores de todo tipo que se hubieran podido cometer en el mismo'.
Por lo tanto, procede declarar la concurrencia del efecto preclusivo de cosa juzgada, no pudiendo entrar a conocer sobre la denuncia por la infracción de las normas sustantivas realizada, en el motivo quinto de presente Recurso de suplicación.
QUINTO.- La representación letrada de la recurrente en el sexto de los motivos del reuso, también correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente y en relación a la petición subsidiaria de que se declare el derecho de la actora a la reserva de plaza de conformidad con los establecido en la DT 10ª del Convenio de aplicación se alega la vulneración del artículo 26 y la DT 10ª del Convenio único para personal laboral de la Xunta de Galicia, así como la jurisprudencia que lo interpreta, por todas SSTS 1002/2016 y 1003/2016 de 29 de noviembre así como la STS 1053/2016 de 13 de diciembre.
La DT 10ª del Convenio establece: El personal que, con efectos anteriores al 7-10-1996, tuviese reconocida la condición de indefinido en su relación laboral por sentencia judicial firme o por Resolución de la Subsecretaría de Trabajo y Asuntos Sociales del 24-7-1997 en virtud de las previsiones contenidas en el plan de empleo del Inem así como aquel que tenga una antigüedad con anterioridad al 1-7- 1998 en la presentación de servicios para la Xunta de Galicia en virtud de sentencia judicial que reconozca su condición de personal laboral indefinido, o fuese contratado directamente por la Xunta de Galicia bajo la modalidad de obra o servicio determinado, para la realización de programas o servicios de carácter estructural, o aquel otro integrado por transferencia tendrá los mismos derechos que el personal laboral fijo.
La Administración, en el plazo de doce meses creará, de ser el caso, dichos puestos de trabajo en las distintas RPT de la Xunta de Galicia y posteriormente convocará un proceso selectivo mediante concurso al cual tendrá la obligación de concurrir el personal a que se hace referencia en el punto anterior.
Dicho concurso respetará los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad y en él se ' valorará preferentemente la antigüedad y los cursos de formación y perfeccionamiento en la categoría y procesos selectivos superados. Los que lo superen adquirirán la condición de personal laboral fijo de la Xunta de Galicia.
Para aquel personal que tenga una antigüedad posterior al 30-6-1998 y anterior al 1-1-2005 en la prestación de servicios para la Xunta de Galicia en virtud de sentencia judicial que reconozca su condición de personal laboral indefinido, o fuese contratado directamente por la Xunta de Galicia bajo la modalidad de obra o servicio determinado, para la realización de programas o servicios de carácter estructural, o aquél integrado por transferencia será objeto de un proceso de consolidación de empleo según lo establecido en la disposición transitoria cuarta de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y la disposición adicional decimoquinta de este convenio.
Y en base a ello la recurrente considera que '...constando acreditado la prestación de servicios desde el 15 de agosto de 2001 sin interrupción significativa y teniendo una sentencia firme que declara su condición de indefinida no fija, en caso de desestimación de la petición principal, corresponde la aplicación de la DT 10ª del Convenio'.
La interpretación no es esa ya la actora tiene reconocida su antigüedad desde el 16-09-2011 y la sentencia que le reconoce la condición de indefinido no fijo es de fecha 28-02-2018 y se exige antigüedad anterior a 1-1-2005 por lo que no es admisible la pretensión; teniendo además el apoyo en la reciente sentencia del Tribunal Supremo en el Recurso de casación para la unificación de doctrina 146/2019 de fecha 14/01/2021, en la que la Sala IV confirma la sentencia de este Tribunal de 4 de junio de 2019, argumentando que no toda desigualdad implica discriminación y que la disposición impugnada (DT 10ª del Convenio) tiene apoyo en lo recogido en la normativa autonómica y en la doctrina constitucional, sin que quepa sustituir la voluntad de los negociadores.
SEXTO.- Por último y con igual amparo procesal y en relación a la petición no contestada consistente en que se declare el derecho de la actora a ocupar un puesto de naturaleza laboral con vínculo jurídico según RPT laboral, declarando inaplicable a la actora la DT 1ª bis de la LEPG, ya sea por estimación de la petición principal como por su condición de indefinida no fija, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, denunciando la vulneración la DT 2ª EBEP y la jurisprudencia del TS SSTS 260 2019 de 28 de marzo de 2019 y 528/2019 de 3 de julio y SSTS de 13 de diciembre de 2016, RUD 2059/2015, 554/2017 de 20 de julio STS de 7 de julio de 2015 y de o de junio de 2016 ), en relación a la imposibilidad de cobertura de la plaza ocupada por indefinido no fijo, por parte de un funcionario
La denuncia no prospera y mantenemos el razonamiento del Tribunal en sentencia de 17-3-2021...La DT 1ª bis de la Ley de Empleo público de Galicia establece que '....2. Con la finalidad de hacer posible el cumplimiento de las normas establecidas en esta ley en cuanto a los puestos que deben ser cubiertos por personal funcionario, los principios de organización, racionalización y ordenación del personal, así como para homogeneizar el régimen jurídico y condiciones de trabajo aplicables a estos, en orden a facilitar una eficaz prestación de los servicios públicos, la Administración expedirá un nombramiento de naturaleza funcionarial interina, en el correspondiente cuerpo o escala de clasificación, al personal laboral temporal que, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, ocupe puestos previstos como de naturaleza funcionarial en las relaciones de puestos de trabajo, siempre que reúna los requisitos para la ocupación del puesto y haya sido seleccionado como laboral temporal según los procedimientos de acceso a la condición de laboral temporal establecidos por la normativa vigente. Este nombramiento requerirá la aceptación del personal interesado y supondrá la novación de la relación jurídica existente con la Administración, sin solución de continuidad en la prestación de los servicios, y la transformación de aquella en un vínculo jurídico de naturaleza funcionarial interina, regido por la presente ley. Cuando las retribuciones del personal laboral sean diferentes a las correspondientes al régimen funcionarial, previa negociación con las organizaciones sindicales presentes en la Mesa General de Empleados Públicos y de acuerdo siempre con el principio de estabilidad presupuestaria, por decreto del Consejo de la Xunta de Galicia se establecerán las condiciones y los plazos de la equiparación retributiva. 3. En el caso de que la relación de puestos de trabajo prevea la amortización del puesto, de acuerdo con las necesidades de organización del servicio público, en los casos en que el personal interesado no acepte el nombramiento interino previsto en el apartado anterior, o este no sea procedente de acuerdo con lo indicado, y en orden al cumplimiento de los principios establecidos en este, la Administración procederá a efectuar los trámites legales tendentes a la extinción de la relación laboral, siempre de acuerdo con lo establecido en la legislación laboral y con las consecuencias, incluidas las indemnizatorias, establecidas en ella. 4. Los puestos de trabajo que pasen a ser desempeñados por personal funcionario interino como consecuencia de los procesos establecidos en la presente disposición quedarán sujetos a su convocatoria en los concursos de traslados y a los procesos selectivos de personal funcionario de la Xunta de Galicia. 5. Las necesidades de cobertura temporal que surjan después de la transformación de los puestos de trabajo previstos en esta disposición serán realizadas a través del sistema de listas para la cobertura de puestos reservados a personal funcionario.'.
La posibilidad de que personal laboral fijo o indefinido no fijo, ocupe puesto de trabajo reservado a funcionario público, está establecida en el artículo 10.1 del Decreto Legislativo 1/2008, que establece: '1. Es personal laboral aquel que, en virtud de contrato de naturaleza laboral, que se deberá formalizar, en todo caso, por escrito, ocupe puestos de trabajo destinados a personal de esta naturaleza o bien, con carácter excepcional, puestos reservados a personal funcionario'. Es decir, en supuestos de trasformación de los puestos de trabajo antes reservados a personal laboral, a puestos de trabajo a cubrir por personal funcionario, los mismos pueden continuar cubiertos por personal laboral, sin que ello suponga la transformación de la relación que la actora tiene con la Xunta de Galicia de laboral indefinido no fijo en funcionarial interina, pues el actor, según la diligencia de readscripción, ha conservado en todo momento su condición de personal laboral.
Esto no significa vulneración alguna de lo establecido en el V Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia, ya que, en su Disposición Adicional Décimo Octava establece que 'El personal laboral con independencia de que ocupe un puesto de funcionario tendrá todos los derechos que recoge este convenio', con lo que las partes negociadoras ya tuvieron en cuenta que se daban situaciones como la aquí discutida.
La Ley 14/2010 de 27 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2011, que entró en vigor el 1 de enero de 2011 (DF 4 ª), en su artículo 22 que lleva por rúbrica 'Relaciones de puestos de trabajo', dispone: 'Las relaciones de puestos de trabajo vigentes el 1 de enero del año 2011 podrán ser objeto de las modificaciones necesarias para ajustarlas a las previsiones presupuestarias que se deducen del anexo de personal de la presente ley , así como para ajustarlas a la creación de plazas derivadas de sentencias judiciales firmes que reconozcan una situación laboral de carácter indefinido, cuando no pudiesen adscribirse a un puesto de trabajo vacante.
Si la persona declarada laboral indefinida no pudiera adscribirse a un puesto de trabajo vacante, se procederá a incluirlo en la relación de puestos de trabajo de la consejería u organismo afectado como puesto de personal funcionario, o excepcionalmente de personal laboral cuando la naturaleza de sus funciones así lo requiera, de tal forma que, una vez modificada la relación de puestos de trabajo, la persona afectada será adscrita al puesto de nueva creación....'
O dicho en otras palabras y como señala la sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2017, 'Cuestión distinta es la pretensión sobre el derecho del demandante a ser adscrito a plaza de personal laboral. Como hemos señalado en numerosas sentencias (entre otras ,las de 24 de marzo de 2014 rec.4475/2013, la de 18 de septiembre de 2014 -Rec. nº 2743/2014 o la de 7-3-216-rec.1725/2015 ), las potestades auto organizativas de la Administración permiten a ésta aprobar su RPT y a través de tal proceso, la recalificación de la plaza que venía ocupando el demandante, aun cuando ello, lógicamente, ni afecte a su vínculo laboral, ni tampoco pueda suponer un perjuicio en sus derechos derivados de la disposición transitoria 10ª del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia a los que anteriormente nos hemos referido'.
Por todo ello que la sentencia recurrida es acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado;
En consecuencia .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dª Salvadora, contra la sentencia de fecha siete de octubre de dos mil veinte dictada por el juzgado de lo social nº 6 de los de VIGO en los autos nº 165/2020 seguidos a instancia de la citada demandante frente a la Conselleria de educación, Universidades e Formación profesional e Conselleria de Facenda sobre Otros derechos laborales debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos