Sentencia SOCIAL Nº 2644/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 823/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 2644/19

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 823/19, interpuesto por Ezequias contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERÍA, en fecha 14/12/18, en Autos núm. 23/18, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Ezequias en reclamación sobre DESPIDO, contra ADMINISTRADOR CONCURSAL Salvador, CONSORCIO SERVICIOS S.A. Y AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14/12/18, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Que debo estimar y estimo la excepción procesal de falta de competencia objetiva, declarando la falta de competencia del orden social para conocer de la demanda de despido, sin perjuicio de que el trabajador pueda ejercer la acción de impugnación de la acción extintiva ante el Juzgado de lo Mercantil número Tres de Madrid que ha autorizado la extinción colectiva de los contratos de trabajo en el marco del procedimiento concursal que se sigue ante el mismo frente a la empresa concursada CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A., dejando imprejuzgada la resolución del fondo del asunto.

Que debo declarar y declaro la falta de acción para reclamar por cesión ilegal de trabajadores, sin que se pueda entrar a conocer sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores.

Que debo declarar y declaro la existencia de cosa juzgada negativa del auto del Juzgado de lo Mercantil número Tres de Madrid de 27 de julio de 2017.

Que debo declarar y declaro caducado el plazo para accionar por despido.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, Ezequias, mayor de edad, con DNI nº NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A., desde el día 1 de septiembre de 2008, con la categoría profesional de Auxiliar de Marinería y Puertos, percibiendo un salario diario a efecto de despido de euros, siendo su salario mensual de 1.585,15 euros brutos con inclusión de prorrata de pagas extras (doc. nº 1 a 20 actor).

SEGUNDO.- El trabajador demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido cargo de representación sindical ni delegado de personal (hecho no controvertido).

TERCERO.- El trabajador demandante ha prestado sus servicios profesionales bajo la dependencia de la AGENCIA PÚBLICA DEPUERTOS DE ANDALUCÍA durante los siguientes periodos de tiempo:

a) Desde el 26 de junio de 2006 al 7 de julio de 2006.

b) Desde el 28 de mayo de 2007 al 31 de diciembre de 2007.

c) Desde el 3 de enero de 2008 al 15 de enero de 2008.

d) Desde el 9 de junio de 2008 al 31de agosto de 2008. El día 1 de septiembre de 2008 celebró un contrato de trabajo de

duración indefinida con la empresa ILUNION OURSOURCING, S.A.U., habiendo cesado en la prestación de los servicios para esta empresa el día 31 de octubre de 2015.

El día 1 de noviembre de 2015 fue subrogado por la empresa CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A., conservando la categoría profesional, antigüedadde1deseptiembre de 2008 y salario. (doc. nº 1, 2 y 3 actor)

CUARTO.- La sociedad mercantil CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A. fue declarada en situación de concurso voluntario por auto del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid de fecha 22 de diciembre de 2016.

Por auto del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid de 27 de julio de 2017 se acordó la extinción colectiva de las relaciones laborales de los trabajadores de la empresa no afectados por la transmisión de la unidad productiva, entre la que se encontraba la relación laboral del trabajador ahora demandante, por causas económicas y productivas.

Así pues, el periodo de consultas en relación al ERE terminó sin acuerdo entre la representación legal de la empleadora CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A. y la representación legal de los trabajadores, tal y como resulta del auto referido.

( doc. nº 20 actor; doc. nº 1 AGENCIA)

QUINTO.- Por la Administración Concursal se comunicó al trabajador demandante, mediante escrito de 25 de octubre de 2017, la extinción de la relación laboral autorizada por auto de 27 de julio de 2017,con fecha de efectos del día 10 de noviembre de 2017, reconociendo una indemnización por importe de 9.728,73 euros (doc. nº 1 que acompaña a la demanda).

SEXTO.- Por escrito de 18 de septiembre de 2017 se comunicó por la empresa CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A. al actor que cesaría en la prestación de servicios para la AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA el día 31 de octubre de 2017, reconociendo su derecho a ser subrogado por la empresa entrante en la prestación del servicio, sin que a fecha de la comunicación se tenga conocimiento de la nueva adjudicataria del servicio (doc. nº 21 actor).

SÉPTIMO.- La AGENCIA PÚBLICA DEPUERTOS DE ANDALUCÍA y el CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A. concertaron un contrato de prestación de servicios de atención al centro de control en las instalaciones portuarias de gestión directa.

El contrato tenía una duración de 24 meses.

El contrato fue prorrogado de común acuerdo el día 1 de septiembre de 2010 con una duración de séis meses.

Nuevamente fue prorrogado el día 1 de marzo durante séis meses.

En lo sucesivo, ambas partes procesales concertaron sendos contratos de prestación de servicios con idéntico objeto en fecha 31 de octubre de 2011, 27 de mayo de 2015 y 30 de octubre de 2015. Este último contrato tenía una duración de dos años, cesando el mismo el día 31 de octubre de 2017.

(doc. nº 6, 7, 8 y 9 AGENCIA)

OCTAVO.- De conformidad con el Pliego de Prescripciones Técnicas que acompaña a cada uno de los contratos antes referidos, el actor se limitaba a desarrollar los siguientes trabajos:

a) Atención telefónica.

b) Atención a la emisora de banda marina.

c) Información y atención a usuarios.

d) Recepción de envío y paquetería.

e) Atención y gestión sistema de control de acceso.

f) Realización de labores auxiliares de administración del puerto (archivo, mailings,emisión de recibos, depósitos, etc.).

g) Apoyo al personal de administración del puerto. h) Colaboración en la cumplimentación de encuestas (entrega y

recepción de las mismas), incluso remisión y recepción de encuesta por medios electrónicos.

Como funciones adicionales que venía desarrollando ocasionalmente el actor sos las siguientes:

a) Gestiones extra oficina (asistencia a bancos, correos, localización de usuarios o trabajadores en puerto, etc.).

b) Control y cobros en rampas o en gasolineras o en aparcamientos, incluso zonas de estacionamiento regulado.

c) Colaboración en la elaboración de conduces (entrega,observación y recepción de los documentos).

d) Comprobar la acreditación/autorización/permiso/abono dispuesto por los usuarios que pretendan acceder a la zona acotada.

e) Facilitar el acceso a los usuarios (previamente autorizados, acreditados/abonados) en los supuestos en los que los servicios estén sujetos a horario o requisitos.

(testifical de Luis Miguel y de D. Jesús María; doc. nº 28 a100 actor; doc. nº 6, 7, 8 y 9 AGENCIA)

NOVENO.- La empresa CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A. contaba con un coordinador para la prestación de los servicios en el centro de trabajo de la AGENCIA PÚBLICA DEPUERTOS DE ANDALUCÍA, el Sr. Alejandro, que comparecía, al menos, una vez al mes en el puerto con el objeto de reunirse con el actor y con el Jefe de Zona.

En las reuniones mensuales se documentaba el trabajo realizado por el trabajador demandante.

(testifical de Luis Miguel y de D. Jesús María; doc. nº 10 y 11 AGENCIA)

DÉCIMO.- La empresa CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A. facilitaba al trabajador los medios necesarios para la prestación del servicio, consistente en, tal y como resulta del Pliego de Prescripciones Técnicas:

a) Transmisor-receptor portátil de radio tipo UN-110 o similar.

b) Linterna recargable.

c) Prismáticos.

d) Megáfono. (testifical de Luis Miguel y de D. Jesús María; doc.

nº 6, 7, 8 y 9 AGENCIA)

UNDÉCIMO.- El trabajador llevaba uniforme facilitado por la empresa CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A.

Prestaba servicios en la Recepción de la Oficina del Puerto, toda vez que desarrollaba funciones de atención al público.

El horario de trabajo era fijado por el CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A., aún cuando coincidiera en régimen de turnos con los empleados de la AGENCIA.

Debía el trabajador fichar a la entrada y salida del centro de trabajo en aras de que que el CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A. pudiera controlar la prestación de servicios.

Las vacaciones y permisos eran resueltos por el CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A.

El demandante utilizaba el ordenador, fotocopiadora y teléfonos de titularidad de la AGENCIA.

No contaba con un correo electrónico corporativo, aunque los empleados dela AGENCIA le facilitaban sus claves para acceder al correos de éstos y comunicarse.

DUODÉCIMO.- Se ha celebrado ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación el 3 de enero de 2018 con un resultado de SIN AVENENCIA.

La papeleta de conciliación fue presentada en fecha 11 de diciembre de 2017.

(documental que acompaña a la demanda)

DÉCIMO TERCERO.- Se presentó escrito de reclamación previa frente a la AGENCIA PÚBLICA DEPUERTOS DE ANDALUCÍA por escrito de fecha 11 de diciembre de 2017.

Por resolución de la empresa pública demandada se acuerda no contestar a la reclamación previa por no ser un trámite previsto en la Ley 39/2015, debiendo formular el trabajador directamente ante el Juzgado competente.

(doc. nº 2 y 3 AGENCIA).

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Ezequias, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte demandante, la sentencia de instancia en la que se desestima su pretensión estimando la excepción procesal de falta de competencia objetiva declarando la falta de competencia del orden social para conocer de la demanda de despido, sin perjuicio de que el trabajador pueda ejercer la acción de impugnación de la acción extintiva ante el Juzgado de lo Mercantil que ha autorizado la extinción colectiva de los contratos de trabajo en el marco del procedimiento concursal que se sigue ante el mismo frente a la empresa concursada Consorcio de Servicios SA dejando imprejuzgada la resolución sobre el fondo del asunto. Igualmente declara la falta de acción para reclamar por cesión ilegal de trabajadores sin que se pueda entrar a conocer sobre la existencia de cesión ilegal, también declara la existencia de cosa juzgada negativa del auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid de 27 de julio del 2017 y declara caducada el plazo para accionar por despido. El recurrente alega infracción jurídica e interesa que se revoque la misma y se declare la competencia objetiva del orden jurisdiccional social para el conocimiento de la demanda y que sean desestimadas las excepciones procesales planteada. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso ,al amparo del art. 193.c) de la LRJS por vulneración del art. 9 apartado 1 y 5 y 86 ter de la LOPJ , art. 1, 2, 3 LRJS , art. 8 y 9 de la Ley Concursal y art. 43 del ET y jurisprudencia dictada al respecto. Igualmente se cita por el recurrente aplicación indebida de los arts 43 y 59.3 ET en relación con los arts 63, 65, 69 y 121 LRJS así como interpretación contenida en la STS de 14 de diciembre del 2017 y 11 de julio del 2018 por lo que se refiere a la cesión ilegal de trabajadores. También se cita indebida aplicación del art. 421 LEC en relación con el art. 222 LEC así como los arts. 9 y 64.8 Ley Concursal interpretados según el Derecho Fundamental de tutela judicial efectiva del art. 24 CE y finalmente infracción de los art. 59.3 ET y art. 63, 65 y 121 LRJS.

Dicha cuestión fue resuelta por esta misma Sala, y por razones de seguridad jurídica la solución ha de ser la misma, por ello y aunque fuese respecto de otro trabajador, la argumentación y parte dispositiva de este recurso ha de ser la misma, así, en el rec. 549/19 Sentencia 2042/19 de 12 de septiembre del 2019, en ella se decía:'....La situación planteada en las actuaciones deriva de la interposición ante la jurisdicción social por el trabajador con fecha 2 de enero de 2018, de una demanda individual por despido basada en la cesión ilegal que habría tenido lugar en su persona, en favor de la entidad codemandada y no sujeta a concurso de acreedores, Agencia Pública de Puertos de Andalucía. Ello teniendo en cuenta la circunstancia de que la relación laboral sostenida con su empleadora 'Consorcio de Servicios SA' en concurso, se habría extinguido con fecha 10 de noviembre de 2017, a virtud de la autorización realizada por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de los de Madrid, mediante auto de 27 de julio de 2017, por la concurrencia de causas económicas. Se reconocía a su favor una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con un límite de 12 mensualidades.

La doctrina jurisprudencial al respecto viene recogida de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2019, en los términos siguientes, necesariamente casuísticos: '(...) Doctrina relevante para el caso.

La delimitación competencial entre el Juzgado de lo Social y el Juzgado Mercantil presenta dificultades considerables y viene dando lugar a que esta Sala, o las especiales del Tribunal Supremo, haya debido ocuparse en alguna ocasión reciente de su examen. Revisemos seguidamente los principales criterios pertinentes para nuestro caso.

1. Autos resolviendo conflictos.

El Auto 1/2016, de 19 de marzo, de la Sala Especial de Conflictos de Competencia ( art.42 LOPJ ) resume los criterios reiteradamente sentados:

Conviene precisar al respecto, como se ha destacado por doctrina autorizada, que el grupo de sociedades, que no parece acertado identificar sin más con el concepto de 'unidad de empresa' al que alude el párrafo tercero del art. 64.5 de la LC , no puede ser declarado en concurso ya que éste ha de referirse a una persona natural o jurídica ( art. 1.1 LC ) y el grupo, que ni siquiera puede ser deudor como tal, no lo es.

3. Así pues, es también éste un supuesto en el que la excepcional competencia atribuida al juez del concurso ha de ceder a favor de la general de los órganos de la jurisdicción social porque, de la misma manera a lo que sostuvimos en el repetido precedente:

'(...) La acción ejercitada, de ser estimada, llevaría aparejada la condena de diversos sujetos que no son parte en el procedimiento concursal, en el que intervienen la entidad concursada [cualquiera de ellas puesto que son varias, no todas, en este caso], como deudoras, y los acreedores.

(...) Este análisis ya ha sido abordado previamente por la doctrina de esta sala, que, con ocasión de la interpretación del incidente concursal laboral contemplado en el artículo 64.10 de la LC , en los autos 24/2011, de 6 de julio (conflicto 23/2010) y 30/2011, de 6 de julio (conflicto 19/2011), se declaró que el juez del concurso es excepcionalmente competente para conocer de las acciones individuales de extinción del contrato de trabajo, pero solo cuando reúnen acumulativamente determinados requisitos, entre los que se encuentra que la acción se dirija 'contra el concursado, ya que de dirigirse contra un grupo empresarial generador de responsabilidad solidaria cuyos integrantes no están declarados en situación concursal, como afirma el auto 17/2007, de 21 de junio (conflicto 11/2007), posteriormente reiterado entre otros en el 117/2007, de 30 de noviembre (conflicto 3/2007), la demanda sobrepasa, tanto en términos materiales como subjetivos, el [objeto] contemplado en el artículo 64.10 de la Ley Concursal ''.

4. En definitiva, aplicando esta misma doctrina al supuesto enjuiciado, en el que la demanda se ha dirigido de forma acumulada contra la principal empleadora concursada, y varias más de las que luego también lo fueron, pero igualmente contra otras sociedades no declaradas en concurso, por configurar junto con la primera o con las demás, según se dice, un grupo empresarial, sin que se haya acreditado fraude de ley o procesal en la declaración de cualquiera de tales concursos, procede, de conformidad con lo manifestado al respecto por el Ministerio Fiscal, atribuir la competencia para conocer de la demanda acumulada de extinción del contrato de trabajo y de reclamación de cantidad a los órganos de la jurisdicción social, que la mantienen de modo genérico fuera de los excepcionales supuestos de competencia del juez del concurso, y, en concreto, en este supuesto, a favor del Juzgado de lo Social núm. 2 de Cartagena.

El Auto 12/2016 de 27 de junio de la Sala Especial de Conflictos de Competencia ( art. 42 LOPJ ) declara la competencia de la jurisdicción social al hilo de demanda por despido y cantidad por lo siguiente:

'C.- La acción ejercitada es una acción individual que pretende la declaración de despido improcedente con las consecuencias derivadas del mismo frente a todo el grupo empleador y, por lo tanto, ajena a la competencia del juez del concurso, que solo alcanza a las extinciones colectivas de la relación de trabajo ( art. 8.2.º LC ), sin perjuicio de las acciones individuales ejercitadas frente al auto de extinción colectiva por el procedimiento del incidente concursal ( art. 64.8 LC ), supuesto al que no se contrae la demanda.

D. - La declaración judicial de existencia de grupo laboral de empresas, de la que se deriva que la condición de empleador es del grupo, y la calificación como improcedente del despido son competencia de la jurisdicción laboral.

E.- La acción ejercitada se dirige no solo frente a la entidad que se encuentra declarada en concurso de acreedores, sino frente a otras personas físicas y jurídicas, por lo que se rebasa el ámbito competencial del juez del concurso, como ha declarado reiteradamente al respecto esta sala especial'.

Esta solución ha sido seguida, igualmente, por la Sala Especial de Conflictos de Competencia del art. 42 de la LOPJ en sus Autos de 9 de diciembre de 2015 (Conflicto 25/2015) y de 9 de marzo de 2016 (Conflicto 1/2016), dictados en supuestos como el que nos ocupa, resoluciones en las que se ha declarado que cuando se acciona contra sociedades diferentes de la concursada en liquidación, sin que se encuentren en situación de concurso, la competencia corresponde a la jurisdicción social.

2. Doctrina de la Sala Cuarta: premisas generales.

A) Con carácter general hemos afirmado que del art. 3.h LJS y de los arts. 8 , 55 , 61.2 y 64.1 LC ' se desprende que la norma ha procedido a transferir al Juez del Concurso únicamente ciertas materias de índole laboral, conservando el orden social de la jurisdicción la mayor parte de las materias que le son tradicionalmente propias. De esta idea se hace eco la propia Exposición de Motivos (apartado III) de la Ley Concursal cuando establece... Como resulta evidente, la intención del legislador concursal no ha sido la de otorgar al Juez del Concurso la competencia sobre la totalidad de materias jurídico-laborales con repercusión patrimonial para el empresario deudor, sino simplemente algunas de ellas, precisamente las que ha considerado que tienen una importante repercusión sobre el patrimonio del concursado ' ( SSTS 18 octubre 2016, rec. 2405/15 , y 19 octubre 2016, rec. 2291/2015 ).

B) También es pronunciamiento general de la Sala que 'el momento a partir del cual se aplica la competencia del Juez del Concurso en aquellos asuntos que le son propios es el de la declaración de que la empresa se encuentra en situación concursal. Ello implica que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán sobre todas las materias cuando las medidas de ajuste se hayan consumado con anterioridad a la declaración del concurso. El legislador sólo prevé la traslación automática de la competencia del Juez del concurso en el supuesto de que el procedimiento de despido colectivo no hubiera culminado en el momento de declaración de concurso ' ( SSTS 18 octubre 2010/16, rec. 2405/15 , y 19 octubre 2016 , rec. 2291/2015 ).

C) La STS 285/2016 de 13 abri (rec. 2874/2014 ) conoce de una demanda por despido tácito, singular o plural, motivado por la situación económica o de insolvencia del empleador por hechos acontecidos antes de la solicitud de declaración de concurso de acreedores por parte de su empleador. La demanda de despido se presenta ante el Juez Social con anterioridad a la fecha de tal solicitud y encontrándose el proceso social en tramitación en el momento de la declaración de concurso. Se debate si el Juez Mercantil en el seno del concurso de acreedores puede declarar la extinción colectiva de los contratos de trabajo de aquellos trabajadores que formularon la referida demanda de despido tácito. Nuestra sentencia considera que la competencia es del Juzgado de lo Mercantil.

D) La STS 22 septiembre 2014 (rec. 314/2013 ), al hilo de la impugnación de un despido colectivo, defiende la competencia del orden social para conocer de demanda previa a la declaración del concurso y dirigida también contra empresas del grupo que no se hallan en concurso. En ella se argumenta del siguiente modo:

Tres de las expresiones utilizadas en los preceptos citados, cuales son 'en los que sea empleador el concursado' [art. 8.2], 'una vez declarado el concurso' [art. 64.1] y 'se encuentren en tramitación al momento de la declaración de concurso' [art. 51.1], ponen claramente de manifiesto que la 'jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso' requiere que la presentación de la demanda por despido sea posterior a la declaración de concurso, como precisa el ATS - Sala de Conflictos- 24/06/10 [rec. 29/09 ]; con lo que no se hace sino confirmar que la regla general de que la competencia para conocer los conflictos entre empleadores y empleados en materia de extinción de contratos de trabajo, tanto individuales como colectivos, corresponde -de acuerdo con lo prevenido en los arts. 1 y 2.a LRJS - a los órganos jurisdiccionales del orden social, y tan sólo como excepción a los de lo mercantil.

Con arreglo a esta doctrina, en el caso de autos se excluye la competencia del Juez del concurso, de una parte porque no consta resolución alguna suya en orden a la atracción de competencia; y de otra porque la demanda interpuesta lo ha sido contra empresas ya declaradas en concurso y otras que no se hallan en tal situación, afirmando -con confirmación judicial dada por la sentencia recurrida- de que se trata un grupo de empresas a efectos laborales, circunstancia ésta que, en la doctrina del referido ATS 28/09/11 , trasciende a la competencia y excluye el posible conocimiento de la pretensión por parte del Juzgado de lo Mercantil.

3.Doctrina de la Sala: criterios específicos.

A) La STS 9 febrero 2015 (rec. 406/2014 ) asume la competencia del Juzgado de lo Mercantil para conocer de la extinción colectiva de contratos de trabajo después de declarado el concurso, incluido el de un trabajador que, con anterioridad a dicha declaración, había presentado demanda ante el Juzgado de lo Social instando la extinción de su contrato, al amparo del artículo 50.1b) ET , estando pendiente de resolver la citada pretensión. La legislación aplicable es la anterior a la reforma de la Ley Concursal por Ley 38/2011, de 10 de octubre.

B) La STS 539/2017 de 21 junio (rec. 18/2017 ; Pleno) concluye que la impugnación de un despido colectivo concursal debe hacerse a través de los cauces de la Ley Concursal. No es adecuada la acción del art. 124 LRJS y la Sala del TSJ sólo será competente vía recurso de suplicación.

C) La STS 592/2017 de 5 julio (rec. 563/2016 ) considera que la jurisdicción social es competente para decidir si ha existido sucesión de empresa cuando bienes de la concursada son adquiridos por un tercero ajeno al concurso. Reitera el criterio de las SSTS de 11 de enero y 18 de mayo de 2017 ( rec. 1689/2015 y 1645/2015 ), así como de la anterior de 29 de octubre de 2014 (rec. 1573/2013): 'En definitiva, sean cuales sean las circunstancias en las que se ha desarrollado la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores en el marco de un concurso de acreedores de una empresa, así como la liquidación de los bienes de ésta, la cuestión de si posteriormente se ha producido o no una sucesión empresarial ( art. 44 ET ) es competencia de la jurisdicción social'.

En el mismo sentido pueden verse otras varias como las de 11 enero 2017 (rec. 1689/2015; 18/5/2017; 1645/2015); 5 julio 2017 (rec. 563/2015) y 11 enero 2018 (rec. 3290/2015).

D) La STS 718/2015 de 26 septiembre (rec. 4115/2015 ) considera competente el orden social de la jurisdicción cuando se interesa que la empresa concursada sea condenada a suscribir convenio especial con la Seguridad Social cuando la extinción contractual se produce mediante ERE anterior al concurso (aunque la demanda se interponga con posterioridad a su declaración).

Sigue el criterio de varias sentencias de 19 octubre 2016 (rec. 2291/2015 , 2447/2015 , 2216/2015 , 2405/2015 o 2315/2016 ).

E) Nuestra STS 264/2018 de 8 marzo (rec. 1352/2016 ) aborda una reclamación suscitada al hilo de la impugnación de la extinción individual de quien fue incluido en el ERE concursal y concluye que debe hacerse por los cauces de la Ley Concursal ante el Juez de lo Mercantil. Recordemos algunos pasajes de su Fundamento Segundo:

'3. Por consiguiente, la discrepancia con la decisión extintiva autorizada por el juez del concurso puede ser suscitada, bien por el cauce colectivo a través del recurso de suplicación frente al Auto, bien individualmente -por cada uno de los trabajadores afectados, como aquí se pretende- a través del incidente concursal laboral que se regula en los arts. 195 y 196.3 LC .

4. Como poníamos de relieve en la STS/4ª/Pleno de 21 junio 2017 (rec. 18/2017 ), este esquema procesal sobre la atribución competencial de los órganos judiciales que intervienen en el despido colectivo concursal no impide la introducción de la cuestión de la posible existencia de un grupo empresarial, que pudiera alterar la valoración final de las circunstancias fácticas sobre las que se asienta la pretendida extinción de contratos de trabajo.

En efecto, tras la modificación operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, el art. 64.5 LC permite expresamente que los representantes de los trabajadores o la administración concursal soliciten al juez 'la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada...'.

Supone ello que la cuestión que ahora se plantea por la representación de los trabajadores pudo -y debió- ser suscitada en ese momento procesal, ante el juez del concurso y que, en todo caso, la vía para poner en cuestión la acomodación a Derecho de la decisión extintiva autorizada por el Auto de lo mercantil se ciñe a la interposición del recurso de suplicación frente a dicho Auto -o a la impugnación individual a través del incidente concursal, si hubiere mérito para ello-'.

F) Nuestra STS 407/2018 de 17 abril (rec. 934/2016 ) atribuye al orden social la ejecución de créditos laborales reconocidos por sentencia cuando la empresa está en concurso y ya se ha aprobado el convenio. Tras analizar diversos preceptos de la LC se expone lo siguiente:

'La conclusión que se extrae es clara: una vez aprobado el convenio concursal, los acreedores concursales no sujetos al convenio así como los acreedores que hubieran adquirido su crédito después de aprobado el convenio, podrán iniciar ordinariamente ejecuciones o continuar con las que hubieran iniciado; ejecuciones que no se acumularán al proceso concursal, puesto que el efecto específico del concurso, consistente en la paralización de la ejecución y la atracción de las ejecuciones al concurso, ha sido enervado desde la eficacia del convenio'.

4.Recapitulación.

Con arreglo a nuestra más reciente doctrina, cuando se quiere cuestionar la validez del despido acordado en el seno del concurso hay que accionar (individual o colectivamente) ante el Juzgado de lo Mercantil. Eso es así incluso si se desea plantear la existencia de un posible fenómeno empresarial de agrupación. Se trata de criterio acogido tanto antes cuanto después de las modificaciones introducidas en la LC que entraron en vigor a principio de enero de 2012.

Pero si no se cuestiona la validez del despido concursal, sino que se reclama el abono de determinadas cantidades derivadas de la extinción contractual que comporta (sean indemnizatorias o retributivas) la solución debe ser la opuesta. La competencia exclusiva del Juez Mercantil desaparece cuando se trata de una reclamación laboral dirigida frente a quienes no son sujetos concursados.

La excepcionalidad de la atribución competencial en favor del Juez del Concurso juega en favor de la jurisdicción social cuando no aparezca una norma explícita que le asigne el conocimiento de determinado asunto.

Los Autos de la Sala de Conflictos expresan claramente la imposibilidad de que la competencia del Juez del Concurso, incluso tras la entrada en vigor de las reformas de 2011 en la LC, se extienda a personas diversas a la concursada.

(...) Resolución.

A) En nuestro caso no se está impugnando la resolución extintiva de los contratos de trabajo, cual sucedía en el caso de la expuesta STS 264/2018 de 8 marzo (rec. 1352/2016 ) y de las otras resoluciones en que se asigna la competencia al Juez de lo Mercantil.

En la reclamación de cantidad derivada de las extinciones de los contratos de trabajo producidas en el procedimiento concursal abierto contra la empleadora, ahora la acción se dirige frente a una sociedad no concursada y sus administradores partiendo de la premisa de que constituyen grupo de empresas.

B) Siguiendo la doctrina contenida en las anteriores resoluciones hemos de concluir que la competencia para conocer de la demanda corresponde al orden jurisdiccional social.

La declaración pretendida (al margen de su procedencia o no) solo puede conocerse por el Juzgado de lo Social puesto que se dirige tanto contra la empleadora que despidió cuanto, también, frente a una sociedad distinta y sus administradores partiendo de la premisa de que constituyen grupo de empresas, constatación que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional social, sin que se pueda hacer equivalente tal declaración a la situación prevista en el párrafo tercero del art. 64.5º LC que se refiere a la 'unidad de empresa', argumentación en la que se basa la sentencia recurrida para sostener la falta de competencia.

C) Además, hemos de tener en cuenta que cuando el Juzgado de lo Mercantil de Castellón acuerda el despido colectivo (18 abril 2011) no estaba vigente la versión del artículo 64.5 LC más arriba reproducida, la cual entró en vigor a partir de 1 de enero de 2012 ( DF Tercera de la Ley 38/2011 , reformadora de la LC); en concreto, el inciso sobre la traída al proceso de otro sujetos a fin de apreciar la eventual existencia de 'unidad de empresa' no existía, con independencia de que el órgano judicial pudiera entender que ello era pertinente.

Se trata de un argumento adicional, porque aunque la previsión hubiera desplegado sus efectos resulta solo válida para la tramitación de ' los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos, y de suspensión o extinción colectivas' ( art. 64 LC ), sin que de ello derive un título competencial en favor del Juez del Concurso para ulteriores reclamaciones.

D) Debe quedar claro que esta atribución de competencia no comporta pronunciamiento alguno acerca de su éxito o fracaso. Las protestas sobre la existencia de cosa juzgada, las alegaciones sobre la falsedad de lo afirmado por quienes demandan, la necesidad de ponderar el alcance de lo ya debatido ante el Juzgado de lo Mercantil, el significado del acuerdo alcanzado en el seno del despido concursal, incluso la eventual falta de acción o la inadecuación de procedimiento y cualesquiera otras cuestiones referidas a la pretensión ejercitada han de resolverse en el marco del litigio suscitado ante el Juez de lo Social.

En consecuencia, el Juzgado de lo Social sí tiene competencia para conocer de la demanda y, por ello, la sentencia recurrida no aplica la doctrina correcta cuando desestima el recurso frente el Auto de dicho órgano. De conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, el recurso debe ser acogido favorablemente para casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, estimar el recurso de dicha clase formulado por los trabajadores con revocación del Auto del Juzgado a quo. ]'.'.

TERCERO.- En el caso examinado, debe considerarse que el trabajador demandante viene a formular una petición que no pudo plantearse ante el Juzgado de lo Mercantil, ya que no existe precepto alguno que atribuya dicha competencia a su conocimiento, no siendo tampoco equiparable la cuestión referida al grupo de empresas, al que se refiere la reforma de la Ley 38/2011 de 10 de octubre, que entró en vigor en fecha 1 de enero de 2012, que vino a modificar al número 5 del artículo 64 de la Ley 22/2003 de 9 de julio Concursal, determinando que en relación al despido colectivo tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil, 'Los representantes de los trabajadores o la administración concursal podrán solicitar al juez la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada. A estos efectos, podrán interesar el auxilio del juzgado que se estime necesario para su comprobación. Igualmente, para el caso de unidad empresarial, y a efectos de valorar la realidad económica del conjunto empresarial, se podrá reclamar la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas.'.

Dicha nueva regulación vendría a resultar aplicable al supuesto de autos, ya que conforme a la Disposición Transitoria Séptima de la Ley, habría de aplicarse a '1. El nuevo párrafo del número 2.º del artículo 8, el nuevo apartado 4 del artículo 44, el artículo 64 y el artículo 149.1.2.ª de la Ley Concursal , modificados por esta ley, serán de aplicación a los procedimientos concursales que se encuentren en curso a la fecha de su entrada en vigor, para la tramitación del expediente y adopción de las medidas que se soliciten desde entonces y supongan la extinción, suspensión o modificación colectiva de los contratos de trabajo.'.Procedimientos concursales en vigor entre los que se encontraba sin duda el de la empresa 'Consorcio de Servicios SA', en concurso tras el dictado del auto 22 de diciembre de 2016. De hecho y en realidad, la solicitud del concurso se formuló igualmente respecto de otras dos empresas pertenecientes a un mismo grupo de las mismas, dedicado a actividades de seguridad.

Resulta asimismo claro el criterio restrictivo con el que deben interpretarse los preceptos de la Ley 22/2003 de 9 de julio Concursal que atribuyen competencias a la jurisdicción mercantil en materia laboral, al tratarse de materias que sólo por vía de excepción quedan bajo el ámbito de la competencia de aquélla. De ahí que deba declararse la competencia de la jurisdicción laboral para conocer de la cuestión planteada, de naturaleza estrictamente laboral, de conformidad con lo recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2013: 'Tal cuestión no fue planteada ni resuelta en el expediente de regulación de empleo, de forma que para conocer de ésta segunda pretensión, netamente laboral según se desprende de los artículo 6.5 LOPJ y 1 y 2 .a) de la Ley de Procedimiento Laboral , hay que concluir que es competente el Orden Jurisdiccional Social, pues dicha pretensión no supone impugnación, modificación o alteración alguna del acto administrativo de autorización de la extinción de los contratos de trabajo con IPELSA, con independencia de cuál sea la decisión que la Jurisdicción Social adopte sobre la subsistencia o no de una acción de despido frente a otra entidad por la relación de trabajo cuya extinción ha sido ya autorizada -cuestión ésta en la que no puede entrarse en éste recurso en el que sólo se debate sobra la jurisdicción- o sobre la eventual existencia de una cesión de trabajadores entre aquélla empresa y la Diputación y sus efectos.'.

La pretensión suscitada en las actuaciones supone una pretensión diversa de la anteriormente ejercitada ante el Juzgado de lo Mercantil de extinción colectiva de los contratos de trabajo, en referencia a la específica situación del trabajador demandante, no constando tampoco la impugnación del auto extintivo dictado previamente por aquél.

Debe estimarse en consecuencia el motivo del recurso manteniendo los pronunciamientos de la sentencia relativos a la competencia propia del Juzgado de lo Mercantil, y revocarse la sentencia dictada en instancia en los restantes. No corresponde hacer pronunciamiento acerca del motivo de oposición subsidiario planteado por la Agencia Pública de Puertos de Andalucía relativo a la caducidad de la acción por despido, en cuanto que al no haberse efectuado pronunciamiento alguno por la sentencia de instancia acerca del fondo del asunto, no puede ser examinado en esta fase de recurso, centrado en la competencia de la jurisdicción social para conocer de las cuestiones planteadas en la demanda iniciadora.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por Ezequias contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERÍA, en fecha 14/12/18, en Autos núm. 23/18, seguidos a instancia de Ezequias, contra ADMINISTRADOR CONCURSAL Salvador, CONSORCIO SERVICIOS S.A. Y AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA,y habiendo sido llamado a las actuaciones el Ministerio Fiscal, en reclamación de cesión ilegal de trabajadores y despido, debemos confirmar y confirmamos la misma en lo referente a la competencia de la Jurisdicción Mercantil para conocer de las pretensiones relativas al cese del demandante en relación con el despido colectivo, vía incidente concursal; y debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de declarar la competencia de la jurisdicción Social para conocer de la acción de eventual existencia de despido relacionado con la alegada en demanda cesión ilegal de trabajadores entre ambas codemandadas, a fin de que por el Juzgado de lo Social, conozca y resuelva de la demanda que ha dado comienzo al presente procedimiento.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.823.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.823.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'