Sentencia SOCIAL Nº 2645/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1069/2019 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 1069/19 - L SENTENCIA Nº 2645/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 1069/2019 - L
Ilmo. Sr.:
D. Luis Lozano Moreno
Ilmas. Sras.:
Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente
Dª. Aurora Barrero Rodríguez
En Sevilla, a diez de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2645/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Instituto Nacional de la Seguridad
Social y Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 11 de
Sevilla, Autos nº 676/17; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Carlos contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 8/1/19, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Don Luis Carlos , nacido el día NUM000 de 1973, y con DNI NUM001 , afiliada al Régimen Especial agrario de la Seguridad Social con el número NUM002 .

El actor prestó servicios para la entidad 'Hermanos Rufián Sociedad Civil', que tiene por actividad el comercio al por menor, entre el 10 de mayo de 2005 y el 17 de octubre de 2012, cotizando como 'oficial de 1ª y 2ª' (folio 80), así como para el Ayuntamiento de Alanís, entre el 15 de mayo de 2013 y el 14 de mayo de 2014 (folio 70).

Con fecha de 21 de mayo de 2014, el actor comenzó a prestar servicios como peón agropecuario a jornada completa para la entidad 'Agriculturas Diversas S.L.' (folios 93 a 97). Al folio 101 de las actuaciones consta certificado de tareas emitido por la empresa empleadora, entre las que se incluyen las de manipulación de objetos y animales pesados.



SEGUNDO.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal por contingencia común con fecha de 29 de julio de 2015, con diagnóstico principal de 'osteoartrosis localizada primaria de mano'.

Tras una prórroga acordada con fecha de 28 de julio de 2016, se emitió informe médico de evaluación de incapacidad laboral de fecha 18 de enero de 2017, en el que se hace constar como diagnóstico 'pseudoartrosis de escafoides carpiano izquierda, intervenida mediante artrodesis 4 esquinas, con evolución desfavorable, pendiente de reintervención para artrodesis total', como limitaciones orgánicas o funcionales 'patología de la mano izquierda (no dominante) intervenida quirúrgicamente mediante artrodesis de las 4 esquinas, actualmente molestias en la abducción de la muñeca con diagnóstico posible de tendinitis de la musculatura flexora, molestias secundarias a la placa (E/E). El balance articular de la muñeca está limitado en grados medios de la flexo-extensión con fuerza conservada', y como evaluación clínico-laboral, 'actualmente limitado para grandes requerimientos físicos de la mano izquierda-no dominante-con posturas forzadas y mantenidas de la misma. Por todo lo anterior, intentar la reincorporación laboral' (folio 29).

A la vista de dicho informe, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS en adelante) emitió propuesta-dictamen con fecha de 24 de enero de 2017, en el sentido de iniciar un expediente de incapacidad permanente (folio 28 vuelto).

Iniciado expediente de incapacidad permanente, con fecha 27 de enero de 2017, el citado Equipo emitió nueva propuesta-dictamen en el que, a la vista del cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales contenidas en el informe médico de evaluación de 18 de enero de 2017, denegaban la calificación del trabajador como incapacitada permanente para la profesión habitual de peón agrícola (excepto en huertas, invernaderos, viveros y jardín), por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral (folio 55). Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que en fecha 27 de febrero de 2017 dictó resolución en ese mismo sentido (folio 40).



TERCERO.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa con fecha 11 de abril de 2017, que fue desestimada por resolución de 5 de junio de 2017 (folios 57 a 61).



CUARTO.- En fecha de 11 de julio de 2017, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que, estimando la demanda interpuesta por el beneficiario, reconoce el grado de incapacidad permanente total solicitado por aquél, recurre la Entidad Gestora en suplicación, articulando su recurso en tres motivos, el primero de revisión fáctica y los dos restantes de censura jurídica.



SEGUNDO: El motivo formulado al amparo del Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social propone la revisión del hecho probado primero para que en el mismo consten los periodos en los que trabajó el actor para diferentes empresas y con distintas profesiones, y así mismo para que se refleje la prestación de servicios que llevó a cabo con posterioridad a la resolución denegatoria de incapacidad permanente, como conductor de transporte escolar.

Los periodos serían los siguientes: -'Hermanos Rufián Sociedad Civil' (actividad de comercio al por menor) del 10-5-2005 al 17-10-2012 (por error material que subsanamos, el recurrente indica 10-5- 2009) -Ayuntamiento de Alanis, del 15-5-2013 al 14-5-2014.

-Agriculturas diversas S.L. (peón agrícola) del 21-5-2014 al 17-11-2016, habiendo iniciado un proceso de incapacidad temporal desde el 29-7-2015 hasta la extinción del contrato.

Con posterioridad a la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27-2-2017, denegatoria de la incapacidad permanente, el demandante prestó servicios para diversas empresas que no son del Sistema especial Agrario de la Seguridad Social desde el 15-9-2017 hasta el 17-9-2018.

Se admite la revisión propuesta por así reflejarse en el informe de vida laboral del demandante y por contar con la expresa conformidad del actor expresada en su escrito de impugnación del recurso, aunque considerando dicha parte que ello carece de relevancia para el resultado de la litis. Ello no obstante, para que la revisión pueda permitir una interpretación adecuada de la cuestión que con ella se pretende acreditar (determinación de la profesión a los efectos de la incapacidad permanente total), es necesario tener el cuenta la vida laboral completa del beneficiario, razón por la que se dará la misma por reproducida (folio 70 de las actuaciones).



TERCERO: Los motivos de censura jurídica denuncian la infracción del Art. 137.2 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio en relación con la Disposición Transitoria vigésimosexta y el Art. 194.4 del Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Ambos motivos, por su íntima conexión, habrán de examinarse conjuntamente.

La primera cuestión controvertida es la relativa a la profesión del actor, habiendo alegado el organismo recurrente que si ben trabajó de forma efectiva como peón agrícola durante 14 meses y 8 días previos al expediente de incapacidad permanente, había estado prestando servicios en empresa dedicada al comercio al por menor durante siete años.

Al respecto de la determinación de la profesión habitual en los casos de incapacidad permanente total, el Tribunal Supremo ha reiterado su doctrina en sentencia de 26-9-2007, declarando: ' La doctrina acertada es la que contiene la sentencia de contraste, doctrina unificada sentada por esta Sala en dicha sentencia, sentencia de 9 de diciembre de 2002 ( RJ 2003, 1947) , recurso núm. 1197/02 , a la que debemos atenernos por un principio elemental de seguridad jurídica, al no haberse producido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial.

En ella se contiene la fundamentación de derecho que sigue: 'Motivo que, en esta censura merece éxito porque es constante la doctrina de esta Sala que entiende lo que se propugna por el recurrente, a saber que la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente, (aquí por casi 22 años), y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 [ RJ 1996, 4713 ] y de 23 de noviembre de 2000 [ RJ 2000, 10300] ), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002 [ RJ 2002, 3504] ). Ello impone la estimación de esta censura jurídica para mantener el criterio doctrinal de que 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana'.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto sometido a la consideración de la Sala y teniendo en cuenta que el hoy recurrente ejerció durante algo mas de diez años (desde el año 1990 hasta el 1 de octubre de 2001) la profesión de conductor-perceptor y que a partir de dicha fecha, en virtud de un acuerdo suscrito con la empresa para favorecer la recuperación de la situación de I.T. (había sufrido una caída el 30 de noviembre de 1997, produciéndosele fractura intraarticular de filón tibial derecho consolidado con escalón articular con secuela de artrosis postraumática de tobillo derecho y subastragelina, limitación dolorosa y global de los movimientos de tobillo y pie derecho) pasó a prestar servicios como expendedor y a partir del 2 de noviembre de 2002, tras suscribir un segundo acuerdo con la empresa (al actor le habían sido retirados los permisos de conducir de las clases C1, C, D1, D, D+E y la autorización BTP por pérdida de aptitudes para ser titular de los mismos) a prestar servicios con la categoría profesional de lavacoches, se ha de concluir que la profesión ejercida a lo largo de su vida activa es la de conductor-perceptor, aunque en el último período y, debido precisamente a las secuelas derivadas de su caída sufrida el 30 de noviembre de 1997, que había conducido a que le fueran retirados los permisos de conducir y la autorización BTP por pérdida de aptitudes, desempeñara sucesivamente las profesiones de expendedor y de lavacoches, durante un año la primera y once meses la segunda (hasta que recayó resolución denegatoria de la invalidez permanente solicitada), ya que estas dos últimas profesiones merecen el calificativo de 'residuales', por haber accedido a ellas debido a su situación invalidante que le acarreó la privación de los permisos de conducir y autorización BPT necesarios para desarrollar su profesión de conductor-perceptor'.

En el presente caso, es cierto que el actor laboró en el sistema especial agrario durante 14 meses y 8 días antes de iniciar un proceso de incapacidad temporal, y ello de forma inmediatamente anterior a la tramitación del expediente de incapacidad permanente. Ello no obstante, y aun cuando es así mismo cierto que el demandante trabajó durante siete años para empresa dedicada al comercio minorista, el examen completo de su vida laboral que dimos por reproducido en Fundamentos Jurídicos anteriores de esta sentencia, pone de manifiesto que la suma de los días en alta como trabajador por cuenta ajena fue de 6.609 y en el Régimen Especial Agrario de 2.801, lo que muestra, no solo que durante su vida laboral el actor trabajó en el campo durante más tiempo que los únicos meses finales que computa la Entidad Gestora, sino que así mismo, la proporción entre los períodos o días trabajados en el Régimen General y en el Régimen o Sistema agrario, nos difieren de forma tan excesiva, suponiendo una tercera parte.

Por lo expuesto, de la interpretación que la jurisprudencia da a la materia, no puede sino corroborarse que, como ha declarado el juzgador a quo, la profesión habitual del demandante es la de peón agrícola.



CUARTO: La segunda cuestión sometida al enjuiciamiento de esta Sala se centra en el grado de incapacidad permanente reconocido, alegando la Entidad Gestora recurrente que el actor no cumple los parámetros para ser incluido en el tipo legal previsto para el grado de incapacidad permanente total.

Pasamos a examinar las secuelas del demandante, indicando el hecho probado segundo que padece pseudoartrosis de escafoides carpiano izquierda intervenida mediante artrodesis 4 esquinas, con evolución desfavorable, pendiente de reintervención para artrodesis total. Como limitaciones orgánicas o funcionales presenta patología de la mano izquierda (no dominante) intervenida quirúrgicamente mediante artrodesis de las 4 esquinas, actualmente molestias en la abducción de la muñeca con diagnóstico posible de tendinitis de la musculatura flexora, molestias secundarias a la placa (E/E). El balance articular de la muñeca está limitado en grados medios de la flexo-extensión con fuerza conservada, y como evaluación clínico-laboral, actualmente se encuentra limitado para grandes requerimientos físicos de la mano izquierda-no dominante-con posturas forzadas y mantenidas de la misma.

Los menoscabos indicados hacen extremadamente difícil y penoso el trabajo en una profesión como la de peón agrícola, en la que la utilización de ambas manos para la carga y manejo de utensilios pesados y peligrosos es constante o al monos frecuente. Lo dicho impone la confirmación del grado de incapacidad permanente total reconocido en la instancia y que se define en los Arts. 193.1 y 194.1 b) en relación con la Disposición Transitoria vigésimosexta de la LGSS (Texto 2015), como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que lo inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

A la conclusión alcanzada en nada obsta el hecho de que el demandante hubiera prestado servicios para una empresa en la que conducía un vehículo de transporte escolar con posterioridad a la resolución administrativa denegatoria de la prestación, dado que la índole de las funciones de una y otra profesión nada tienen que ver, ni presentan los mismos requerimientos manuales y de esfuerzo.

El recurso, en razón a lo expuesto, se desestima.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 3-6-2019, dictada por el juzgado de lo social nº 11 de Sevilla, en autos 676/2017, seguidos a instancias de Don Luis Carlos contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.