Sentencia SOCIAL Nº 2647/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1809/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02647/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33004 44 4 2018 0000855
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001809 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000426 /2018
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL SPEE
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Araceli
ABOGADO/A: PAULA ESPINA GONZÁLEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 2647/19
En OVIEDO, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001809/2019, formalizado por el Abogado del Estado, en nombre y
representación del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia número 178/19 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000426/2018, seguidos a
instancia de DOÑA Araceli frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Doña MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DOÑA Araceli presentó demanda contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 178/19, de fecha treinta de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª Araceli percibió prestación por desempleo desde el 15-2-2014 hasta el 9-9-2014 (folios 21-22 y 26).

Por resolución de 23-10-2015 se reconoció prestación por desempleo por el periodo 13-9-2015 a 17-12-2016, con 265 días consumidos. Por resolución de 15-5-2018 se reconoció prestación por desempleo por el periodo 23-7-2016 a 27-10-2017, con 265 días consumidos (folios 43 y 66).



SEGUNDO.- Dª Araceli prestó servicios para la empresa Orellana Uno S.L. desde el día 10-9-2014, siendo despedida el 4-11-2014, estando de baja por IT. El despido fue declarado nulo por sentencia de 3-3-2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en los autos 670/2014. Por sentencia de 23-12-2015 dictada por el mismo Juzgado en los autos 268/15 se declaró la nulidad del despido. Por auto de 22-7-2016 se extinguió la relación laboral con fecha de la citada resolución por readmisión irregular, siendo confirmado por STSJ del Principado de Asturias. En el auto se acordó minorar la cantidad en concepto de salarios de tramitación descontando los 5.74329 euros percibidos del SPEE (folios 29-35, 44-62 y 117-120).

Dª Araceli estuvo en situación de IT desde el 4-11-2014. El día 24-5-2015 la trabajadora dio a luz a su hijo, iniciando el percibo de la prestación por maternidad (folios 36-37).



TERCERO.- En fecha 15-5-2018 el SPEE dictó resolución acordado revisar de oficio el acuerdo por el que se reconocía el derecho a las prestaciones por desempleo, declarando la percepción indebida de 8.26825 euros por el periodo 13-9-2015 a 17-12-2016. Se agotó la previa (folios 67-79).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando la demanda formulada por Dª Araceli contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), se revoca la resolución recurrida, declarando su derecho al percibo de la prestación por desempleo, dejándose sin efecto la devolución de cantidades.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de Julio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la pretensión de la actora y dejó sin efecto la resolución del Servicio Público de Empleo de 15 de mayo de 2018 que acordó declarar la revisión del acuerdo en que se le reconocía la prestación por desempleo e indebidamente percibida la misma en el periodo de 13 de septiembre de 2015 a 17 de diciembre de 2016, por importe de 8.268,25€. La sentencia corrige también el importe de la prestación percibida y la reduce a la tenida en cuenta en el Auto de extinción de la relación laboral tras la sentencia que declaró la nulidad del despido que asciende, según la sentencia recurrida, a 5.743,29€.

Recurre en suplicación el Servicio Público de Empleo al amparo del artículo 193.c) de la LJS por infracción del artículo 268.5.c) de la LGSS, que es impugnado por la actora que entiende aplicable el artículo 268.5.b) de la misma norma.

El artículo 268.5 de la LGSS regula la relación entre la prestación por desempleo y las consecuencias del despido. En el apartado b) dice: 'Cuando se produzca la readmisión del trabajador, mediante conciliación o sentencia firme, o aunque aquella no se produzca en el supuesto al que se refiere el artículo 284 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, las cantidades percibidas por este en concepto de prestaciones por desempleo se considerarán indebidas por causa no imputable al trabajador.

En tal caso, la entidad gestora cesará en el abono de las prestaciones por desempleo y reclamará a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones. El empresario deberá ingresar a la entidad gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios.

A efectos de lo dispuesto en los párrafos anteriores, se aplicará lo establecido en el artículo 295.1, respecto al reintegro de prestaciones de cuyo pago sea directamente responsable el empresario, así como de la reclamación al trabajador si la cuantía de la prestación hubiera superado la del salario.' El artículo 284 de la LGSS contempla la consecuencia de un incumplimiento por parte del empresario de readmitir al trabajador tras la sentencia que declaró la nulidad del despido, y establece que continuará percibiendo su retribución y de alta en el sistema por cuenta de la empresa.

En el presente caso, tal y como se declara probado, sin oposición del ente recurrente, se dictaron dos sentencias dictadas por el juzgado social nº 2 de Avilés, que declararon la nulidad del despido de la actora. La primera el 3 de marzo de 2015(autos nº 670/2014) respecto de un despido de 10 de septiembre de 2014, y la segunda dictada el 23 de diciembre de 2015(autos nº 268/2015). La trabajadora no fue readmitida y por Auto del mismo juzgado de 22 de julio de 2016, se declaró extinguida la relación laboral fijando la indemnización y los salarios de tramitación, de los que se descontaron 5.743,29€ percibidos del Servicio Público de Empleo (hecho probado 2º).

La declaración de nulidad del despido y el incumplimiento de la empresa de su obligación de readmitirla, permiten la aplicación del artículo 268.5.b) de la LGSS sin que la solución del reintegro pueda aplicarse cuando, como ocurre en el presente caso, como consecuencia de la desaparición y/o insolvencia de la empresa, los salarios de tramitación no se han percibido. Si se aplicara esa solución, se produciría un grave y desproporcionado perjuicio al trabajador, que tendrá que devolver unas prestaciones que ha disfrutado por mandato de la ley por una situación real de desempleo y cuando no ha surgido realmente ninguna causa de incompatibilidad, pues no ha percibido salario alguno en el periodo subsidiario. Y no puede decirse que este perjuicio se compensa por la apertura de un nuevo derecho a partir del auto que declara extinguida la relación, porque tal compensación es hipotética: puede que el trabajador haya encontrado otro empleo o lo encuentre en breve y entonces tendrá que devolver las prestaciones percibidas, pese a que ha estado en desempleo y no ha percibido salarios con cargo a la empresa.



SEGUNDO.- El recurrente entiende aplicable el apartado c) del artículo 268.5 de la LGSS que contempla los supuestos de los artículos 281.2 y 286.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, referidos a los despidos declarados improcedentes cuando no se llevó a cabo la readmisión y cuando ésta es imposible y establece que en esos casos 'En los supuestos a que se refieren los artículos 281.2 y 286.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, si el trabajador no estuviera percibiendo las prestaciones comenzará a percibirlas a partir del momento en que se declare extinguida la relación laboral.

En ambos casos, se estará a lo establecido en la letra a) de este apartado respecto a las prestaciones percibidas hasta la extinción de la relación laboral.' El apartado a) prevé que 'cuando el despido sea considerado improcedente y se opte por la indemnización, el trabajador continuará percibiendo las prestaciones por desempleo o, si no las estuviera percibiendo, comenzará a percibirlas con efectos desde la fecha del cese efectivo en el trabajo, siempre que se cumpla lo establecido en el apartado 1, tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación o providencia de opción por la indemnización o, en su caso, la de la resolución judicial.' La sentencia dictada por esta sala el 30 de octubre de 2015 (r. 1856/2015) entendió que el artículo 209.5 de la LGSS, cuyo texto es igual al actual 268.5, en su apartado b) 'entran los casos de readmisión producida y aquellos otros en que la obligación de readmitir es imperativa para el empresario con independencia de su voluntad (despidos nulos o despidos improcedentes de representantes de los trabajadores)', mientras que el apartado c) correspondía 'cuando el empresario ha optado por la readmisión y en ejecución del fallo se sustancia incidente de no readmisión que finaliza por auto de extinción de la relación laboral y con la condena del empresario al abono de la indemnización y de los salarios de tramitación (art. 281 LJS); y en los casos imposibilidad acreditada de readmisión por cese o cierre de la empresa (art. 286.1 LJS).' Esta misma sentencia de la sala recoge una dictada por el Tribunal Supremo de 22 de enero de 2014 (r.

704/2013) que dice 'El supuesto del apartado a) del art.209.5 LGSS-a cuyo régimen se remite también el del apartado c)- fue objeto de análisis y pronunciamiento en la citada STS/Pleno de 1 de febrero de 2011 - rcud.4120/2009- (seguida por la STS de 19 de septiembre de 2011 -rcud. 4272/2010-), en la que, en esencia, declaramos la obligación del trabajador, que obtiene primero desempleo y después salarios de tramitación, de comunicar la nueva situación al SPEE para su regularización, debiendo devolver, en su caso, las prestaciones temporalmente coincidentes con los salarios de tramitación (rectificábamos así la doctrina fijada en la STS de 22 de junio de 2009 -rcud. 3856/2008-). Asimismo, en la STS de 18 de mayo de 2011- rcud.3815/2010- hemos matizado, en un supuesto incardinado en el apartado c), que no procede considerar la prestación como indebida cuando no se han percibido tales salarios ni con cargo a la empresa, por insolvencia, ni con cargo al FOGASA', circunstancias que no son las del presente caso, en que se declaró la nulidad del despido, no existió readmisión ni cobro de los salarios.

Por todo ello se desestima el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés, dictada en los autos 426/18 seguidos a instancia de DOÑA Araceli contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre DESEMPLEO y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.