Sentencia Social Nº 2649/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1728/2006 de 12 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

IL·LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL·LM. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 12 d'abril de 2007

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2649/2007

En el recurs de suplicació interposat per Casademont S.A. a la sentència del Jutjat Social 2 Girona de data 1 de setembre de 2005 dictada en el procediment núm. 319/2005 en el qual s'ha recorregut contra la part INSS, Axxon Selecting S.L. i Fátima , ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer. En data 4 de maig de 2005 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Accident de treball, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 1 de setembre de 2005 , que contenia la decisió següent: " Estimar la demanda interpuesta por Fátima contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AXXON SELECTING S.L., CASADEMONT S.A., y absolviendo al INSS y a Axxon Selecting S.L., condeno a la empresa Casaemont S.A., a un recargo del 50% de las prestaciones económicas de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo acaecido el dia 16-12-03 "

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1º.- Dña. Fátima prestando servicios para la empresa de trabajo temporal Axxon Selecting S.L. en la empresa Casademont S.A., con la categoria profesional de operaria y salario de 40.01 euros/dia en cómputo anual, sufrió un accidente de trabajo el dia 16-12-03 (Documental testifical).

2º.- Por este motivo fue dada de baja (IT) por Mutua Midat el dia 22-12-03 situación en la que permanece (No controvertido).

3º.- El dia 26-01-04 la trabajadora fue despedida. La empresa Axxon Selecting S.L., reconoció la improcedencia del despido en el CMAC. (No controvertido).

4º.- El accidente se produjo en el proceso de lavado-desinfección de manos, maniobra que debe realizarse muchas veces al dia, debido a que se trata de una empresa de manipulaciòn de alimentos. Esta operación se lleva a cabo en el mismo puesto de trabajo, de pie, sin gafa especial alguna, y presionando con el pie un pulsador que genera la salida del desinfectante (Asepsol) por un dispensador situado a algo menos de 1 metro, elevándose un chorro de desinfectante hasta una media altura, sobre el que se ponian las manos (f. 181 y ss. testificales).

El dispensador utililzado por la actora el dia 16-12-03 habia estado estropeado, y tras presionar el pedal la Sra. Fátima , salió un chorro desmedido en altura que impactó en su cara. Acto seguido, la actora fue a lavarse la cara, quejándose ya del picor en los ojos (testificales).

5º.- Consecuencia de dicho accidente fue una úlcera corneal infiltrada en el ojo izquierdo, con dolor y pérdida de visión en evolución, que ha precisado intervención quirúrgica (F. 151 y ss. no controvertido).

6º.- El Asepsol es un desinfectante que es irritable. (No controvertido).

7º.- La empresa usuaria habia provisto de gafas de protección, pero las tenia la Jefe de linea y sólo se utilizaba cuando se hacia limpieza de máquina: pero no durante toda la jornada laboral, a lo largo de la cual se desinfectaban sistematicamente las manos las trabajadoras (Testificales f. 145 y 225).

8º.- El dispensador de desinfectante, fue inventado y desarrollado por la propia empresa Casademont S.A. no habiendo pasado ningún tipo de control externo por este motivo (No controvertido).

Tras el accidente de la actora, la empresa ha colocado una protección de los dispensadores para evitar la verticalidad del chorro. (Testifical).

9º.- Sobre el accidente de trabajo, la Inspección de Trabajo levanto el siguiente informe:

" Tras efectuar visita al centro de trabajo de la referida empresa, sito en Pasatge Constantí, de la localidad de Bonmati, y examinada la documentación aportada por la empresa, asi como de manifestaciones vertidas por el Sr. Luis Enrique , responsable de administración de personal, y el Sr. Carlos Alberto , responsable de la sección de "pretallats" se comprueban los siguientes hechos:

La trabajadora Fátima , D.N.I. NUM000 , prestaba servicios en la empresa Casademont S.A., a través de un contrato de puesta a disposición celebrado con la empresa de Trabajo Temporal AXXON SELECTING ETT. S.L., siendo su categoria profesional "peón nivel 13".

Las tareas realizadas en la empresa consistian en pelar y poner el producto en la "llescadora" trabajando para ello en la sección de pretallats.

En fecha 16-12-03, la trabajadora sufrió Accidente de Trabajo mientras se encontraba realizando su trabajo habitual. Es necesario en el desarrollo de las tareas ir desinfectando las manos. Sufrió entonces una salpicaciòn en los ojos. Para la desinfección se utiliza, entre otros productos el Asepsol, producto este que, como la propia evaluación de riesgos de la empresa recoge, es corrosivo e irritante. Por ello, para su manipulación se prevee a fin de evitar riesgos, que se han de seguir las instrucciones de protección personal y manipulacion recomendadas por la empresa. En este sentido, está previsto el uso de gafas de proteccion contra salpicaduras.

Asimismo, la empresa aporta documentación acreditativa de haber impartido a la trabajadora información y formación en prevención de riesgos laborales. En concreto:

-Información sobre riesgos quimicos en la sección pretallats - impartida el 09-06-03 .

-Productos a emplear: Asepsol; Prodesin 3; Supervix A; lejia; desocal foam; Jerryglas.

-Para su empleo es necesario el uso de Equipo de Protección Personal; guantes y gafas protectoras contra la salpicadura de liquidos a los ojos.

-Emplear sólo garrafas correctamente etiquetas.

-Almacenar estos productos donde indiquen los jefes de equipo.

-No barrer los productos.

Por tanto, de la investigación realizada no se deduce la concurrencia de incumplimiento en materia de prevención de riesgos por parte de la empresa como causante del Accidente de Trabajo en cuestión".

9º.- Solicitada al INSS resolución declarativa de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en le trabajo con recargo sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente, se dictó resolución de fecha 02-03-05 denegando la misma.

10º.- Interpuesta reclamación previa, ésta fue desestimada en fecha 28-04-05 (No controvertido).

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandada va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Contra la sentència que estima la demanda per recàrrec per falta de mesures de seguretat, i l'imposa en el 50% de les prestacions derivades de l'accident de treball, presenta recurs l'empresa demandada que ha estat impugnat per la defensa de la treballadora demandant.

SEGON. El recurs es motiva, en primer lloc, per la via del què preveu l' apartat b) de l'art. 191 LPL . Als dits efectes, en els primers quatre motius del recurs es sol licita la addició i modificació del fets provats que es diran, que es relacionen directament amb els documents que s'examinaran a continuació.

S'ha de tenir present als dits efectes que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements:

a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments;

b) que aquest error es basi en documents o perícies obrants en les actuacions que ho posin en evidència;

c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisoria;

d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i

e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades

TERCER. Els fets provats dels quals es demana la supressió o modificació són, concretament dels fets provat quart, cinquè, setè i octau de la sentència. Cita la part els documents de contrast i proposa un relat alternatiu. No obstant, del fonament de dret primer de la sentència es dedueix que el jutge ha arribat a la conclusió fàctica que consta en base a la prova valorada en el seu conjunt i en especial de la declaració de les dues testimonis que cita. Aquesta valoració afecta als fets provats quart, setè i octau, motiu pel qual no es pot admetre la revisió proposada, en no tenir competència funcional aquesta Sala per a revisar la prova testifical practicada en el judici, pel fet que no es tracta d'una segona instància, raó que impedeix dur a terme una anàlisi de la prova practicada amb una valoració nova de la totalitat dels elements de prova emprats (Sentència de la Sala de lo Social del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1.999), perquè això suposaria la substitució del criteri objectiu del jutge d'instància que aprecia els elements de convicció segons l' article 97.2 de la Llei de procediment laboral , que és un concepte més extens que el de mitjans de prova, ja que compren tan els mitjans de prova que enumera l' article 299 de la LEC. 1/2000 com el comportament de les parts en el transcurs del procés i també les seves omissions, davant l'anàlisi de la part, lògicament parcial i interessada, cosa que no es pot acceptar perquè suposa un desplaçament de la funció judicial ordenada per l' article 2.1 de la Llei Orgànica del Poder Judicial i per l'article 117.3 de la Constitució Espanyola de manera exclusiva als jutges i tribunals.

La doctrina jurisprudencial pacífica dels Tribunals laborals i d'aquesta Sala, manté que únicament de manera excepcional els Tribunals Superiors poden fer ús de la facultat de modificar i fiscalitzar la valoració de les proves feta pel jutge de la instància, ja què aquesta facultat els hi està atribuïda únicament per a supòsits en què els elements esmentats com a revisors ofereixin una força de convicció molt gran que a judici de la Sala manifestin un error de fet clar del jutge en l'apreciació de la prova. També la Sala ha establert en aplicació de la doctrina jurisprudencial reiterada i pacífica (Sentències números 7.421/93 de 29 de desembre; 4.193/94, de 13 de juliol i 964/95, d'11 de febrer, per totes) que per a què la pretensió revisora tingui èxit els errors o omissions denunciats han de ser suficientment transcendents per a variar el signe de la part dispositiva de la resolució judicial atès que, en tot cas, excepte de manera excepcional, les raons d'economia processal impedeixen acollir en la revisió de fets errors fàctics denunciats sense rellevància.

Respecte al fet provat cinquè, no es pot admetre l'error del jutjador en la descripció de les lesions de l'actora i la seva causa, ja que l'informe que cita la part recurrent contrasta amb els documents 150 i següents que valora de forma expressa el jutge de instància, en especial el de Midat Mútua que accepta, contra el criteri del metge informant en el document 298, la contingència laboral de la baixa mèdica.

En conseqüència, han de ser rebutjats els quatre primers motius del recurs de suplicació.

QUART. Com a cinquè motiu, per la via de l' article 191 c) del ET , al lega el recurrent la infracció de normes substantives o de jurisprudència indicant que s'han infringit per la sentència, les següents normes: art. 123-2 de la LGSS i la jurisprudència que l'interpreta i així com el Reial Decret 1215-97 , ja que les màquines de l'empresa estaven homologades pels enginyers que hi treballen; i al lega també la indeguda aplicació del Reial Decret 1435-92 , que va ser modificat pel Reial Decret 56/95 , ja que no és d'aplicació a aquelles màquines que tinguin com a font d'energia la força humana empleada de forma directa. Aquest darrer argument ha de ser acceptat, per derivar-se de la simple lectura del Reial Decret indicat. No obstant, si és aplicable al cas que ens ocupa la normativa reguladora de prevenció, continguda en el Reial Decret 374-2001, de 6 d'abril, sobre la protecció de la salut i la seguretat dels treballadors contra els riscos relacionats amb els agents químics durant la feina, que en el seu article segon defineix com a tals, els elements o compostos que estiguin present en el lloc de treball i que puguin implicar un contacte per inhalació o per via dèrmica i que representin un risc per a la seguretat o salut per les seves propietats fisicoquímiques, químiques o toxicològiques. Inclouen els apartats 6, 7,8, 9 la definició de substàncies incloses i els límits ambientals. Exigeix una avaluació del risc i unes mesures específiques de prevenció i protecció col lectiva i individual (art. 5-2.c), en aplicació del que disposa la normativa sobre la utilització d'equips de protecció individual ( Reial Decret 773-1997, de 30 de maig ). En L'Annex I 3, del RD 773-97 , es preveuen les ulleres especial de protecció dels ulls.

CINQUÈ. S'ha de partir de que, en el cas que ens ocupa, la responsabilitat objecte del procediment deriva de la no prevenció que ha donat lloc a l'accident, que es podia evitar posant a disposició de la treballadora les ulleres de protecció, donat que el producte desinfectant usat era especial i corrosiu, tal com havia previst l'empresa en la pròpia avaluació del risc laboral. Per altra banda, en usar una maquinaria especialment ideada per l'empresa, que podia donar lloc al contacte dèrmic, més enllà de les mans a que anava destinada, havia amb major motiu de dotar als afectats de sistemes de protecció, que no consta que s'usessin a l'empresa en el moment de rentar-se les mans, que és quan resulta que es va ocasionar l'accident de la treballadora, que va tenir lloc per impacte de un líquid desinfectant a l'ull, provocat per un funcionament deficient de la màquina que estava espatllada.

SISÈ. La responsabilitat que es discuteix en el present litigi es basa l' article 123 de la LGSS , que regula el recàrrec en les prestacions econòmiques que tinguin la seva causa en accident de treball o malaltia professional, per augmentar-les, segons la gravetat de la falta, de un 30 a un 50 %, quan les lesió s'hagi produït per manca d'observació de les mesures generals o particulars de seguretat i higiene en el treball o les més elementals de salubritat o les de adequació personal a cada treball, tenint en compte les característiques i la edat, sexe i altres condicions del treballador. La responsabilitat del pagament - indica l'article 123-2 - recaurà sobre l'empresari infractor i no podrà ser objecte de cap assegurament i és independent - art. 123-3 - i compatible amb les de tot ordre, inclús penal, que es pugui derivar de la infracció.

SETÈ. No es poden atendre per tant les al legacions de infracció de normes substantives, ja que es dedueix dels fets provats que l'accident o no s'hagués produït, o no hagués tingut les greus conseqüències en la salut de l'afectada si les mesures de seguretat exigibles haguessin estat adoptades per l' empresa responsable, com van ser adoptades amb posterioritat, amb protecció de la màquina, o l'obligació de l'ús de ulleres.

També s'observen com a infringits els preceptes genèrics de prevenció inclosos en l' article 14 de la Llei de Prevenció de Riscos Laborals que declara el dret dels treballadors a una protecció eficaç en matèria de seguretat en el treball el que es relaciona amb el deure empresarial de protecció dels treballadors i comporta que aquell ha d'adoptar les mesures necessàries per a la protecció de la seguretat dels treballadors al seu servei. Atès l'article 15 de l'esmentada llei, l'empresari hauria d'haver adoptat en aquest cas mesures adequades per a evitar el risc o combatre'l en el seu origen, que en el cas present comportaven la vigilància.

VUITÈ. Respecte a la infracció de jurisprudència, tampoc es pot atendre la al.legació que formula el recurrent. Els elements configuratius de la mesura sancionadora aquí analitzada (segons continua i pacífica jurisprudència continguda, entre d'altres, en les SSTS 8.3. 16.11.93, 12.2 i 20.5.94 , segons la seva conformació legal i doctrinal són els següents: a) Que hagi ocorregut un accident de treball que doni lloc a prestacions del sistema de Seguretat Social; b) Incompliment de les mesures de Seguretat i Higiene en el Treball, bé generals, bé específiques; c) L'existència d'un nexe causal entre l'accident i l'esmentat incompliment, d) L'existència de un perjudici evident causat pel sinistre. En el cas que ens ocupa es donen tots els elemens indicats.

La sentència del TS, dictada en data 8 d'octubre de 2001 (RJ 20031424), en un procediment de similar objecte, aplicable al cas indica que:

"La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre (RCL 19953053), norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones."

NOVÈ. Una altra conclusió ha d'adoptar aquesta Sala pel que fa a la petició subsidiària de disminució del recàrrec per establir-lo en la graduació mínima, ja que en el cas que ens ocupa, l'empresa havia avaluat el risc i havia previst mesures de protecció, i va ser el fet que s'espatllés la maquina el que va donar lloc a l'accident, situació que no havia estat prevista i que denota la falta de vigilància en l'execució puntual de les mesures de seguretat. Però per aquest motiu no es pot valorat que hagi estat molt greu la conducta sancionable, ni consta que repercutís greument tampoc en la salut de la demandant, per la qual cosa pot ser atenuada la responsabilitat de la companyia demandada.

D'acord amb la citada valoració ha de ser estimat en part el recurs i revocada en part la sentència de instància.

DESÈ. Les costes s'hauran d'imposar a la part vençuda, si no gaudeix del benefici de justícia gratuïta, tal com estableix l' article 233 de la LPL , amb la pèrdua dels dipòsits i consignacions per part del recurrent si el recurs no s'estima, tal com disposa l' article 202 de la mateixa Llei processal . En estimar-se en part el recurs no procedeix la condemna en costes i s'haurà de tornar el dipòsit al recurrent.

Pels fonaments jurídics abans exposats,

Fallo

Estimar en part el recurs de suplicació interposat per CASADEMONT, SA, contra la sentència dictada pel Jutjat Social número 2 dels de Girona, dictada en data 1 de setembre de 2005 , en el procediment número 319-05, en matèria de recàrrec per manca mesures de seguretat, seguida a instància de Fátima contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, AXXON SELECTING, SL i CASADEMONT, SA.

Revocar en part la sentència del jutjat social, solament pel que fa al valor del recàrrec que es xifra en el 30 %, confirmant en la resta de punts la sentència dictada.

Torneu el dipòsit efectuat a la part recurrent .

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.