Sentencia SOCIAL Nº 2649/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2020/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02649/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0005015
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002020 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000849 /2017
RECURRENTE/S D/ña Bernarda ABOGADO/A: PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: JOSE MARIA VILLANUEVA RETUERTO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 2649/18
En OVIEDO, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002020/2018, formalizado por el Graduado Social D. JOSE MARIA
VILLANUEVA RETUERTO, en nombre y representación de Bernarda , contra la sentencia número 269/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000849/2017,
seguidos a instancia de Bernarda frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA
MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Bernarda presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 269/2018, de fecha veinte de marzo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La demandante Dª. Bernarda , nacida el NUM000 -64, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de oficial de industria láctea que desempeña en la empresa INDUSTRIAS LACTEAS MONTERVERDE SA.

2º) La demandante inició el 16-06-17 un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, en la que permaneció hasta el 28-08-17 en que fue alta por informe- propuesta, iniciándose de oficio actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de invalidez que afectaba a la demandante, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 19-09-17, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 12-09-17, que la demandante no estaba afectada de invalidez permanente alguna; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 10-10-17.

3º) La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: Estenosis foraminal L4-L5. Patrón neurógeno crónico L4-L5 de predominio derecho. STC derecho leve e incipiente izquierdo. Polineuropatía sensitiva incipiente. Síndrome subacromial bilateral de predominio derecho. Rotura del espesor completo del SE derecho y rotura parcial del SE izquierdo. Episodio depresivo.

Cefalea cervicogena y tensional con inestabilidad.

4º) La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1.175,69 euros mensuales y la fecha de efectos al 12-09-17.

5º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando totalmente la demanda presentada por Dª. Bernarda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre declaración de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada citada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Bernarda formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, la demandante, oficial de industria láctea, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente absoluta, en su defecto total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, se alza en suplicación su representación técnica y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o, en otro caso, total, y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora de 1.175,69 euros.



SEGUNDO.- Denuncia el Graduado Social recurrente, en el motivo único de su Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art. 194.1 b) y c) de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y del Art. 12 de la OM de 15 de abril de 1969.

Considera que las lesiones que padece su patrocinada tienen carácter crónico y se traducen en una total falta de capacidad laboral; en cualquier caso, poseen la entidad y transcendencia suficientes como para impedirle realizar las fundamentales tareas de su profesión como ponen de manifiesto los informes de Traumatología del Hospital de Jarrio de 21 de septiembre de 2017, habida cuenta del fracaso de los tratamientos con infiltraciones y de la rehabilitación, resultando lo recomendable que se aparte de toda actividad que suponga esfuerzo o que le obliguen a movimientos repetitivos con las extremidades superiores, cargar pesos etc., lo que es consustancial con una profesión como la considerada.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de instancia, se concreta, como dolencias más significativas, en: estenosis foraminal a nivel de L4-L5 con patrón neurógeno crónico de predominio derecho. STC incipiente izquierdo y leve derecho. PNP incipiente. Síndrome subacromial bilateral, con rotura del espesor completo del SE derecho y parcial en el SE izquierdo. Cefalea cervicógena y tensional con inestabilidad.

La más reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( < a name='citajur_20'> STS de 2 de julio de 2012, con cita de las de 10 de octubre de 2011 y 3 de mayo de 2012, que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2003, 28 de febrero de 2005, 27 de abril de 2005, 23 de febrero de 2006, 10 de junio de 2008, y 25 de marzo de 2009-).

Es cierto que se justifica un proceso degenerativo que afecta al segmento lumbar de la columna con estenosis foraminal en L4-L5, pero entonces no cabe olvidar, en criterio generalmente admitido en suplicación, que no inhabilitan para la realización de trabajo habitual con componente de esfuerzo físico los cambios degenerativos en columna si no afectan al menos algún segmento de forma grave y se generalizan, siendo consecuencia, normalmente de la edad. Es decir, se ha de denegar la incapacidad total cuando no se constata una sintomatología o manifestación funcional suficiente al efecto, aunque el trabajador pudiese tener alguna dificultad, pero sin el alcance necesario en orden a la obtención de dicho grado de incapacidad. Más concretamente, si a la explotación se presenta movilidad y balance articular adecuado.

En el supuesto considerado la Sala, sin embargo, no puede compartir la conclusión de instancia expresada en la fundamentación jurídica, en el sentido de que las dolencias no pueden calificarse de crónicas o definitivas pues, como afirma la STS de 10 de septiembre de 1986, 'no puede supeditarse la calificación jurídica laboral de incapacidad al resultado de una intervención quirúrgica, decisión libérrima del paciente que en uso de su libertad puede aceptar o no, máxime cuando una primera ha fracasado'. En parecidos términos, la doctrina emanada de las distintas Salas de lo Social ( STSJ-Castilla-La Mancha de 10 de diciembre 1998 y 9 de mayo de 2002; STSJ-Murcia, 17 de marzo 1999; STSJ-Castilla-León (Valladolid) de 15 de marzo de 1999; STSJ-Madrid de 16 de noviembre 1998; STSJ-Cataluña de 13 de enero 1999 y las que en ella se citan) viene manteniendo unánimemente que toda intervención quirúrgica siempre comporta un riesgo para la salud y la integridad física del paciente, como tratamiento invasivo que es; no sólo de la propia intervención en sí misma considerada, sino también de las actividades precisas para llevarla a cabo (anestesia, transfusión sanguínea, etc.); a lo que debe añadirse la incertidumbre en el resultado, que nunca podrá garantizarse.

En suma se considera que aquella conclusión de instancia no es la adecuada ya que, con valor de hecho probado, se expresa que existe afectación radicular de intensidad moderada, con Lassegue positivo a los 45º (irradiación parcial a hueco poplíteo) y la electromiografía más reciente es explícita respecto a la presencia de un patrón neurógeno crónico en musculatura dependiente de raíces L5-L4, de intensidad moderada para el miembro inferior derecho.

Se informa asimismo por EMG una polineuropatía sensitivo motora incipiente/leve en ambos miembros inferiores (un cuadro de ataxia sin progresión en el momento actual) y una tendinopatía crónica en ambos hombros, informándose por RM una rotura de espesor completo del supraespinoso derecho, cambios degenerativos con osteofitosis en la articulación acromioclavicular, tendinosis del subescapular y del infrespinoso, hallándose afectado asimismo aunque en menor medida el hombro izquierdo, de forma que, aunque el balance articular está conservado y la limitación de la movilidad sólo se presenta en los últimos grados de flexión/abducción, la paciente debe evitar levantar pesos y grandes esfuerzos en su vida diaria.

En suma, se trata de un cuadro que, en valoración conjunta, puede calificarse como severo a nivel lumbar y moderado/grave a nivel cervical y de ambos hombros, (con secuelas de parestesias, mareos y cefalea tensional). Por ello, no puede se compartida la conclusión de instancia, ya que constituye criterio común que la incapacidad es total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando 'con un mínimo de seguridad y eficacia', o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos o sufrimientos adicionales o superpuestos a los normales con el oficio ( STS 21-5-1979), como sucedería en el supuesto analizado en el caso de obligar a la demandante a continuar en el ejercicio de su actividad profesional.

Este tipo de lesiones, sin embargo, bien que impiden realizar las tareas propias de un oficio que exija una correcta movilidad de las extremidades inferiores y de la columna, como es el caso de la actora al tratarse de un oficio de estricto significado físico en su calidad de operaria de producción/envasado en una fábrica de productos lácteos, carece de la entidad necesaria para anular por completo la capacidad laboral, inhabilitando para todo trabajo, de modo que la trabajadora podrá realizar otros menesteres de carácter sencillo, sedentario o liviano, que no exijan grandes esfuerzos físicos, ni una bipedestación prolongada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la dirección técnica de Bernarda , contra la sentencia de 20 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo en los autos núm. 849/17, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida, y, en su lugar, estimamos la pretensión subsidiaria de la demanda, declarando que se encuentra afecta a una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de contingencias comunes, condenando a la Entidad Gestora a abonarle una prestación del 55% de la base reguladora de 1.175,69 euros mensuales, con fecha del hecho causante el 12 de septiembre de 2017 y de efectos económicos desde la fecha de su cese en el trabajo por cuenta ajena, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.