Sentencia Social Nº 265/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 219/2016 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00265/2016

RECURSO DE SUPLICACION Num.:219/2016

PonenteIlma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:265/2016

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a cinco de Mayo de dos mil dieciséis.

En el recurso de Suplicación número 219/2016 interpuesto, de una parte, por D. Jose Miguel , D. Juan Luis , D. Anibal y D. ALFREDO EGUILUZ VITORES S.L. y HERMANOS EGUILUZ VITORES S.C. y de otra, por D. Conrado , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos en autos número 504/2015seguidos a instancia de HERMANOS EGUILUZ VITORES S.C., integrada por DON Jose Miguel , DON Juan Luis , DON Anibal y DON Franco contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL- TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DON Conrado ; y en la demanda de SEGURIDAD SOCIAL número 521/15seguida a instancia de DON Conrado contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL- TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HERMANOS EGUILUZ VITORES S.C, integrada por DON Jose Miguel , DON Juan Luis , DON Anibal y DON Franco , en reclamación sobre recargo prestaciones . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Raquel Vicente Andrésque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 2015 cuya parte dispositiva dice: Que desestimando la demanda presentada por HERMANOS EGUILUZ VITORES S.C.,integrada por DON Jose Miguel , DON Juan Luis , DON Anibal , DON Franco contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DON Conrado y la demanda presentada por DON Conrado contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,HERMANOS EGUILUZ VITORES S.C,integrada por DON Jose Miguel , DON Juan Luis , DON Anibal , DON Franco ,que han sido acumuladas, debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado, confirmando la imposición a la empresa HERMANOS EGUILUZ VITORES S.C., integrada por DON Jose Miguel , DON Juan Luis , DON Anibal y DON Franco del recargo del 30% por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo acaecido a DON Conrado en fecha 2 de abril de 2.014.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- DON Conrado , nacido en fecha NUM000 de 1.960, se halla afiliado a la Seguridad Social, Régimen General con el número NUM001 , el cual presta servicios para la empresa HERMANOS EGUILUZ VITORES S.C., integrada por DON Jose Miguel , DON Juan Luis , DON Anibal y DON Franco ., dedicada a la actividad de fabricación de muebles, con una antigüedad de 1 de enero de 2.007, ostentando la categoría profesional de Peón de Industria Manufacturera.- SEGUNDO .- En fecha 2 de abril de 2.014 DON Conrado se encontraba prestando servicios para la empresa HERMANOS EGUILUZ VITORES S.C., realizando trabajos con la sierra circular automática o canteadora, habiéndose acercado el también trabajador de dicha empresa Don Luis a DON Conrado para indicarle que había que cortar unos tablones de madera de diferente grosor, para lo que había que regular la altura de corte de la máquina, y al proceder a regular la máquina, se encontraba atascada, por existir serrín, para lo que paró la máquina y DON Conrado levantó la carcasa de protección para llevar a cabo la limpieza interior de la misma, estando los discos de corte girando debido al movimiento de inercia, entrando en contacto la mano izquierda del trabajador con esos discos de corte.- La parada del equipo de la máquina en la que se produjo el accidente de trabajo se efectúa tanto pulsando el órgano de accionamiento de parada, como mediante la apertura de la carcasa de protección. Una vez realizadas cualquiera de estas operaciones y una vez abierta la carcasa, los discos de corte quedan en funcionamiento debido al movimiento de inercia, durante un tiempo aproximado de 45 segundos a una velocidad progresivamente descendente en revoluciones hasta su parada total, produciéndose este hecho tanto si se levanta la cubierta como si se para el equipo desde el órgano de accionamiento y a continuación se abre la propia cubierta. Si bien cuenta con una pequeña retención, no se requiere un esfuerzo excesivo para levantar la cubierta de protección, aun cuando los discos estén en movimiento debido a la inercia, siendo así que la máquina una vez parada y con la carcasa abierta no se puede volver a poner en marcha, siendo necesario su cierre y proceder a un rearme del equipo, fijando el manual de instrucciones de la máquina en este sentido, que la cubierta protectora está fijada en el mecanismo de presión y dotada de un bloqueo electromagnético, pudiendo conectarse el motor de sierra únicamente si la cubierta protectora está cerrada, activándose el bloqueo electromagnético en cuanto arranca el motor de sierra, quedando la cubierta bloqueada; cuando el motor de sierra está desconectado y el árbol de sierra parado, se enciende el avisador luminoso y la cubierta puede abrirse y en cuanto el árbol de sierra vuelve a moverse, se apaga el avisador luminoso y la cubierta queda nuevamente bloqueada, pudiéndose destruir el bloqueo electromagnético ignorando el avisador luminoso y abriendo la cubierta con esfuerzo anticipado.- Así, según el manual de instrucciones, la máquina cuenta como medio de protección de los elementos móviles de trabajo, en este caso los discos de corte, con un resguardo móvil con dispositivo de enclavamiento y bloqueo, de modo que la cubierta de protección no deberá poder abrirse hasta que el árbol de sierra no estuviese en movimiento, incluyendo el movimiento debido a la inercia una vez que se efectúa una parada, si bien eso no se corresponde con la realidad, pues se puede, una vez apagado el equipo levantar la cubierta de protección y con los discos todavía en movimiento y accesibles debido a la inercia de funcionamiento, haciéndose referencia en el manual de instrucciones a la existencia de un avisador luminoso, situado sobre la cubierta como dispositivo adicional de seguridad y consistente en una señalización luminosa de modo que, tal y como señala el manual de instrucciones, si el motor de sierra está desconectado y el árbol de sierra parado, se enciende el avisador luminoso y la cubierta se puede abrir y si el árbol de sierra vuelve a moverse, se apaga el avisador luminoso y la cubierta queda bloqueada, estando este dispositivo sobre la cubierta, pero ni está en funcionamiento ni cumple con la función indicada en el manual de instrucciones, no constando que este dispositivo haya emitido nunca señales luminosas ni que haya funcionado o se haya utilizado como mecanismo adicional de seguridad acorde con la parada o funcionamiento del árbol de sierra, contando la máquina junto con el avisador luminoso con un dispositivo láser, cuya fuente emite un haz de luces rojas, sobre el carro de alimentación y cuya finalidad según lo especificado en el manual de instrucciones es la de servir como guía de corte, para ajuste y posicionamiento de las piezas.- En el centro de trabajo, el dispositivo láser, además de la función de guía de corte especificado en el manual de instrucciones, era utilizado como indicador de la parada total del disco de corte, incluido el movimiento residual de inercia, y así, al efectuar la parada del equipo, el haz de luces del dispositivo láser continúa emitiendo durante breve tiempo, de modo que al apagarse coincide con la parada total de los discos, lo que era utilizado por los trabajadores como indicativo de seguridad para levantar la carcasa de protección, al garantizar el apagado de la luz que el disco se encontraba totalmente detenido, a cuya práctica no se hace ninguna referencia en el manual de instrucciones ni a una utilización con este tipo de finalidad, disponiendo expresamente lo siguiente: usar esta regla óptica por láser solo para el ajuste y posicionamiento, no estando diseñado para ningún otro uso-únicamente el propietario se responsabilizará de las consecuencias de un uso inapropiado. El aparato solo será utilizado por personal cualificado, autorizado y adiestrado-.- TERCERO.- La máquina en la que se produjo el accidente de trabajo descrito, es una sierra circular de corte automática con varias hojas de sierra móviles y se utiliza para el canteado de madera aserrada alborneado por una o ambas caras y para la producción de madera aserrada de diferentes anchos, cortada longitudinalmente, componiéndose la máquina esencialmente de una unidad de rodillos de avance en el lado de la entrada, una sierra circular múltiple con cubierta de protección y una unidad de rodillos de avance en el lado de la salida, contando para su manejo con un panel o consola de mando, así como un interruptor de parada de emergencia, contando asimismo con marcado CE, Declaración CE de conformidad y manual de instrucciones.- CUARTO.- En documento de Evaluación de Riesgos de que dispone la empresa HERMANOS EGUILUZ VITORES S.C., y en relación con las operaciones realizadas con la sierra circular automática o canteadora, se señala como factor de riesgo 'golpes o contactos con elementos móviles de la máquina' y como medidas preventivas propuestas 'los dispositivos de seguridad de que dispone el equipo deberán permanecer operativos en todo momento. El operador deberá comunicar inmediatamente cualquier disfunción o anomalía en los mismos, no pudiéndose trabajar con el equipo hasta ser corregidos'.- QUINTO .- Los trabajadores de la empresa HERMANOS EGUILUZ VITORES S.C., han recibido como formación un curso de prevención de riesgos laborales en su puesto de trabajo, con una duración de dos horas impartido el día 21 de febrero de 2.013, no habiendo asistido a ese curso DON Conrado por encontrarse en situación de Incapacidad Temporal en la jornada de su impartición, no constando que posteriormente haya recibido ningún tipo de formación en materia de prevención de riesgos laborales.- SEXTO .-Como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por DON Conrado en fecha 2 de abril de 2.014, le han sido amputados dos dedos de la mano izquierda y no tiene movilidad en el dedo corazón de la misma.- SEPTIMO .- Remitido Informe por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, se inició por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Expediente Administrativo para determinar la eventual existencia de falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo ocurrido a DON Conrado en fecha 2 de abril de 2.014, habiéndose dictado Resolución por el INSS en fecha 19 de febrero de 2.015 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador DON Conrado , así como la procedencia de que el subsidio de Incapacidad Temporal y demás prestaciones económicas de Seguridad Social que pudieran derivarse del accidente de trabajo, sean incrementadas en el 30% con cargo directo a la empresa HERMANOS EGUILUZ VITORES S.C., durante el tiempo en que aquéllas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que estas se hayan declarado causadas.- OCTAVO .- Formuladas Reclamaciones Previas, has sido desestimadas.- NOVENO .- En fecha 9 de junio de 2.015 se presentó demanda por HERMANOS EGUILUZ VITORES S.C., DON Jose Miguel , DON Juan Luis , DON Anibal y DON Franco solicitando se declare la inexistencia de responsabilidad empresarial ni el recargo de prestaciones impuesto, y en fecha 17 de junio de 2.015 se presentó demanda por DON Conrado solicitando se proceda a elevar al 50% el recargo de prestaciones impuesto a la empresa como reclamación principal o subsidiariamente al 40%, cuyas demandas han sido acumuladas.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación de una parte, D. Jose Miguel , D. Juan Luis , D. Anibal y D. Franco . y HERMANOS EGUILUZ VITORES S.C. y de otra, D. Conrado , siendo impugnado este último por D. Jose Miguel , D. Juan Luis , D. Anibal y D. Franco . y HERMANOS EGUILUZ VITORES S.C. . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha uno de diciembre de 2015 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social número dos de Burgos en los autos sobre Seguridad Social número 504/2015, disponiéndose en el fallo: que desestimando la demanda presentada por HERMANOS EGUILUZ VITORES S.C. integrada por DON Jose Miguel , DON Juan Luis , DON Anibal , DON Franco contra INSS TGSS, Don Conrado y la demanda presentada por DON Conrado contra INSS, HERMANOS EGUILUZ VITORES S.C, integrada por DON Jose Miguel , DON Juan Luis , DON Anibal , DON Franco , que han sido acumuladas, debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado, confirmando la imposición a la empresa HERMANOS EGUILUZ VITORES S.C. ,integrada por DON Jose Miguel , DON Juan Luis , DON Anibal y DON Franco del recargo del 30 por cien por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo acaecido a DON Conrado en fecha dos de abril de 2014.' Contra esta sentencia se interpone recurso de suplicación por la representación de D. Jose Miguel , Juan Luis , Anibal y Franco . suplicando se declare la improcedencia del recargo. El recurso fue impugnado por la representación de Conrado . Asimismo la representación de Conrado interpone recurso de suplicación interesando se aprecie un recargo del 50 por cien o subsidiariamente del 40%.

SEGUNDO.-El recurrente al amparo de lo dispuesto en el apartado b del art. 193 de la LRJS se interesa revisión de hechos declarados probados . Se propone la adición de cinco líneas nuevas al cuarto párrafo del HP2 del siguiente tenor literal:

'además de lo anterior consta en autos informe intervención técnica en la empresa hnos eguiluz vitores de fecha 2/10/2015 a consecuencia de un accidente en la máquina ' sierra múltiple raimnn modelo km310bv nº 26728, que en los referente al laser señala el servicio técnico: los rayos laser si están encendidos también indican que los discos de corte continúan en movimiento debido a la inercia.'

Se basa en el doc. 8 y acta de infracción.

Son requisitos generales para que surta efecto la revisión:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador. - Sentencias de 13 de marzo (AS 20032815 ), 2 de octubre , 4 y 6 de noviembre de 2003 (JUR 200488558), entre otras muchas.

Por el contrario no son hábiles a tal fin los que se limitan a reproducir una prueba de confesión o testifical, o los que recogen meras manifestaciones de una de las partes. Así, por ejemplo, como señalamos en la sentencia de esta Sala de 31 de julio de 2012 ( rec. 1196/2012 ) , y sin ánimo ' no tienen valor para modificar los hechos probados: el acta levantada por la Inspección de Trabajo basada en las manifestaciones del empresario y los trabajadores [STCT 12 jun. 79], el acta del juicio oral [STCT 5 jun.79]...

En el caso que nos ocupa no procede admitir la revisión propuesta ya que la documental reseñada ya ha sido valorada por el juzgador de instancia sin que de la misma pueda inducirse error alguno en su valoración.

Se propone la adición al HP2 de un quinto párrafo adicional:

'conforme al auto de primera instancia, la causa del resultado lesivo del siniestro podemos concretarla en la imprevisión del trabajador que introdujo la mano en los discos de corte para desatascar la máquina a sabiendas de que estos por la inercia y aunque la máquina estuviera parada continuaban girando.'

Se basa en el doc. Número uno dos y tres, cuatro y acta de infracción.

No procede admitir la revisión propuesta ya que la redacción que se propone contiene elementos valorativos y predeterminantes del fallo que no pueden tener cabida en el relato fáctico.

Se propone la adición al segundo párrafo del hecho probado segundo de tres líneas adicionales del siguiente tenor:

'además de lo anterior, consta en autos informe de intervención técnica en la empresa hnos eguiluz vitores de fecha 2/10/2015 a consecuencia de un accidente en la máquina ' sierra múltiple raiman modelo km310bv nº 26728' que en los referente a la apertura de la capota en el accidente el servicio técnico manifiesta que la capota de seguridad fue forzada continuadamente hasta que se logró la apertura de la misma cuando las sierras aún se encontraban girando. La apertura de la capota se puede abrir aún corregido el dispositivo aplicando fuerza bruta.' Se basa en el doc. 8.

No se admite la revisión propuesta ya que en la misma se recogen manifestaciones de las partes, habiendo sido ya valorada la documental por el juzgador de instancia juez soberano en la valoración probatoria sin que exista error en la misma.

Se propone en cuarto lugar la adición de dos líneas nuevas como continuación al HP5 con motivo de aclarar la veteranía y experiencia en el manejo de la máquina del siguiente tenor literal:

'asimismo, a pesar de no recibir la formación en prevención de riesgos del año dos mil trece, del procedimiento penal se desprende que se trata de un trabajador experimentado con un alto grado de conocimiento en el manejo de la máquina.'

No se admite la revisión ya que en la misma se contienen valoraciones que no pueden formar parte del relato fáctico.

Se basa en el doc.1 y 2

TERCERO.- Al amparo de lo previsto en el art. 193 c de la LRJS se interesa revisión por infracción del art. 123.1 de la LGSS y normativa de prevención de riesgos concordante y jurisprudencia y principios de ordenamiento de aplicación.

Es reiterada doctrina jurisprudencial ( STS/IV de 12 julio 2007, rec. num. 938/2006 EDJ 2007/135898 ,, y de 2 de octubre de 2000 EDJ 2000/44303,) y de suplicación (STJ Galicia, entre otras, de 31-3-1998 EDJ 1998/16070,; 25 marzo de 2008, rec. num. 4922/05) la que viene señalando como requisitos del recargo por infracción de medidas de seguridad en el trabajo, los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 EDJ 1999/6094), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 EDJ 1998/3214).EL artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial por el recargo de todas las prestaciones de seguridad social que tengan su causa en accidente de trabajo o en enfermedad profesional, 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

En apoyo de esa observancia de las medidas de seguridad, deben citarse, aparte del art. 123 LGSS EDL 1994/16443, los arts. 40.2 C.E. EDL 1978/3879 , 4.2 y 19 ET EDL 1995/13475, los arts. 14 , 15 y 17 de la Ley 31/95, de Prevención de Riesgos Laborales EDL 1995/16211, así como el Convenio 155 OIT de 22 de junio de 1981, y el art. 5.1 de la Directiva de la CEE 391/89 , preceptos que claramente obligan al patrono a garantizar un proceso productivo seguro y sin riesgo alguno para la seguridad y salud de sus empleados. Por ello, el art. 14 de la Ley 31/95 EDL 1995/16211 , establece que el empresario es deudor de seguridad y salud frente a sus empleados y viene obligado a garantizar la seguridad de los mismos, para lo que debe adoptar cuantas medidas sean necesarias, debiendo desarrollar una acción de perfeccionamiento permanente de las mismas, así como adaptarlas a las modificaciones que experimente la actividad. Y para cumplir tal deber, el empresario viene obligado a evaluar los riegos de la actividad, prever los mismos, incluso, cual dispone el citado art. 15 en su n.° 4, prevenir las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador, a fin de adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar el riesgo. Y el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Por ello, el incumplimiento al que se refiere el art. 123 LGSS EDL 1994/16443, no es sólo el que hace referencia a la omisión de las medidas de seguridad reglamentarias, sino, también al de normas que no estén específicamente impuestas. De ahí que procede imponer el recargo , igualmente, tanto cuando se infringen normas generales de prevención, como cuando no se adoptan medidas de seguridad fácilmente previsibles. Así lo mantienen también las STS/IV de 12 julio 2007 (rec. num. 938/2006) EDJ 2007/135898 , 8 octubre 2001 (Recurso núm. 4403/2000 ,) EDJ 2001/49262 y 30 junio 2003 (Recurso núm. 2403/2002 ;) EDJ 2003/139947, llegando a afirmar la segunda que: '...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente la infracción de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución EDL 1978/3879, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE ( 1989 854), así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto EDL 1995/16211 (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

En el caso de autos la sentencia debe confirmarse ya que el incumplimiento al que se refiere el art. 123 LGSS EDL 1994/16443 , no es sólo el que hace referencia a la omisión de las medidas de seguridad reglamentarias, sino, también al de normas que no estén específicamente impuestas. De ahí que procede imponer el recargo, igualmente, tanto cuando se infringen normas generales de prevención, como cuando no se adoptan medidas de seguridad fácilmente previsibles. Así lo mantienen también las STS/IV de 12 julio 2007 (rec. num. 938/2006) EDJ 2007/135898 , 8 octubre 2001 (Recurso núm. 4403/2000 EDJ 2001/49262) y 30 junio 2003 (Recurso núm. 2403/2002 EDJ 2003/139947 ;), llegando a afirmar la segunda que: '...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado.recalcando que el art. 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales obliga al empresario a prever incluso las negligencias no temerarias del trabajador. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran,incumplimiento que se cifra tal y como relata la juzgadora de instancia en el incorrecto funcionamiento del dispositivo de protección de la máquina y en concreto del resguardo móvil con dispositivo de enclavamiento y bloqueo electromagnético , así como del dispositivo o avisador luminoso invalidado, siendo la empresa la obligada a proporcionar la seguridad al trabajador en el manejo de la máquina propia de su trabajo, por lo que no existiendo error en la valoración el recurso debe confirmarse.

CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado a del aart.193 de la LRJS, la representación del trabajador interesa nulidad con reposición de los autos al momento en que se encontraba en relación con el art. 24 de la CE 120.3 de la CE , 97.2 de la LRJS , 248.3 , 238 y 240 de la LOPJ por incongruencia omisiva de la sentencia, falta de motivación jurídica razonada .

La STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999 ,con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa,incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia 'por error', siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02 ), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02 ), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido'( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiv o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales'( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )'.

En el caso que nos ocupa hemos de tener en cuenta la doctrina constitucional existente en relación con la incongruencia omisiva, ha señalado el Tribunal Constitucional, entre otras en la sentencia 39/2003, de 27 de febrero EDJ2003/3857 que:' (...) hemos establecido con reiteración la distinción entre dos tipos de incongruencia: de una parte, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada de cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995, de 19 de junio EDJ1995/2616 , 56/1996, de 15 de abril EDJ1996/1724 , 58/1996, de 15 de abril EDJ1996/1427 , 85/1996, de 21 de mayo EDJ1996/2145 , 26/1997, de 11 de febrero EDJ1997/54 ). Y, de otras parte, la denominada incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 154/1991, de 10 de julio EDJ1991/7633 ; 44/1993, de 8 de febrero EDJ1993/1099 , FJ 3 ; 172/1994, de 7 de junio EDJ1994/5169 ; 116/1995, de 17 de julio EDJ1995/6544 ; 60/1996, de 15 de abril EDJ1996/1725 ; 98/1996, de 10 de junio EDJ1996/3057 ; 17/2000, de 31 de enero EDJ2000/395 , FJ 6.a ; y 135/2002, de 3 de junio EDJ2002/19774 , FJ 3, entre otras). Hemos dicho también que en algunas ocasiones ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidos, concurriendo la que, en ocasiones, se ha llamado incongruencia por error, denominación adoptada en la STC 28/1987, de 13 de febrero EDJ1987/28 , y seguida por las SSTC 269/1993, de 13 de diciembre , 111/1997, de 3 de junio EDJ1997/2628 , y 136/1998, de 29 de junio EDJ1998/8721 , que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta'.

Asimismo, tal y como recuerda la STSJ de Valencia de 8 de abril de 2009 : el art. 218 de la LEC señala que las sentencias habrán de ser claras precisas y congruentes, añadiendo que 'el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.De este precepto se infiere que deviene incongruente aquella sentencia que para resolver las cuestiones que se le plantean toma en consideración hechos que no han sido alegados por las partes. Y en lo que concierne a la alegación de los hechos, debe añadirse, que las únicos datos fácticas que pueden ser valoradas en la sentencia son aquellos que han sido alegados con respeto a los principios procesales de audiencia, contradicción e igualdad debiendo evitarse cualquier valoración sobre alegaciones que resultan sorpresivas por formularse en forma extemporánea y por ende generadoras de indefensión.

Por tanto a la vista de la jurisprudencia expuesta, podemos concluir que el juzgador a quo no incurre en la pretendida incongruencia omisiva en tanto que la sentencia se pronuncia sobre la cuestión planteada conteniendo una motivación suficiente, ya que expone y explica en forma adecuada las razones que le condujeron a la desestimación de la demanda. Se recuerda, a este respecto, que el TC ha reiterado que, a los efectos de determinar si ha habido infracción del art. 24 CE EDL 1978/3879, no cabe exigir que la fundamentación de la sentencia sea absolutamente exhaustiva, ni que agote por completo el proceso lógico que condujo al Tribunal a su decisión, siendo totalmente correcta y suficiente una motivación sucinta ( SSTC 48/1993, de 8 febrero y 27/1993, de 25 enero entre otras). Así pues la sentencia impugnada ni carece de razonamientos, ni los que emplea son arbitrarios ni contradictorios con las pretensiones de las partes ni encierra en ella misma ninguna contradicción, lo que pone de manifiesto que no ha conculcado el art. 24.1º CE EDL 1978/3879.Debe por tanto rechazarse la pretensión de nulidad propuesta.

QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b de la LRJS se interesa la modificación del HP5 de la sentencia sobre prueba documental obrante en autos. Se solicita la revisión del HP5 de la sentencia de instancia interesando la adición del texto siguiente como HP 5 BIS:

'igualmente la empresa no ha acreditado el cumplimiento de las obligaciones legalmente exigidas en materia de vigilancia de la salud con respecto al trabajador accidentado ya que no consta documentación ninguna relativa a D. Conrado .

Se basa en el doc. Cuatro

La revisión no se admite ya que contiene hechos negativos ajenos al relato fáctico, -, desde una perspectiva constitucional ha de defenderse que la igualdad de armas en la fase probatoria del proceso determina que no se pueda imponer a una de las partes la prueba de los hechos negativos y se obligue a acudir a una prueba imposible o diabólica, cuando es más simple la prueba del acto positivo contrario por parte del otro litigante( STC 140/1994, de 9-mayo [RTC 199440], y las muchas que en ella se citan); razonable planteamiento que de siempre ha sido mantenido en la Jurisprudencia a través de la doctrina de la accesibilidad( SSTS 23-septiembre-1986 [RJ 1986782 ], 18-mayo-1988 [RJ 1988314 ], 15-julio-1988 [RJ 1988931 ], 17-junio-1989 [RJ 1989695 ], 23-septiembre-1989 [RJ 1989352 ] y 5-octubre-1995 [RJ 1995667]) y que se halla justificada en el principio constitucional de interdicción de la indefensión y en el procesal principio dispositivo, que vienen a significar un límite a la libertad valorativa de la prueba que elart. 97.2 LPL atribuye al Magistrado (en este sentido, ya la STCT de 12-junio-1987 [RTCT 19873090]).

SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c de la LRJS se interesa revisión por infracción de lo dispuesto en el art. 164 del RDL 8/2015 , artículos 14 , 15 , 16 , 17 , 18 , 19 , 22 de la LPRL , 3.4 RD 1215/1997 relativo a la utilización de los equipos de trabajo y con los apartados 1,2,4,5 y 14 del art. 1 del anexo II del RD 1215/1997 y jurisprudencia y principios de ordenamiento de aplicación anterior dice la Sentencia de 26 de marzo de dos mil trece de esta Sala EDJ 2013/79684es la relativa al examen del motivo subsidiario del recurso referido a la cuantía del recargo , EDJ 2013/79684 en tanto que la doctrina jurisprudencial (STS 19 enero de 1996 EDJ 1996/13186 EDJ 1996/13186, y la de esta Sala de de 27 de marzo de 2012, rec. num. 3965/08 EDJ 2012/62634 EDJ 2012/62634), señala que 'el art. 123 de la LGSS EDL 1994/16443EDL 1994/16443 no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo , que es la 'gravedad de la falta', de modo que la cuantía o el porcentaje del recargo no ha de ser proporcional a la gravedad del daño ocasionado por el accidente, o a la situación de necesidad derivada de las consecuencias dejadas por el siniestro, sino a la gravedad de la infracción cometida por el empresario. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual , pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de 'gravedad de la falta', pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal.

El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral EDL 1995/13689( STS 18/11/1999 EDJ 1999/37009). En sentencia, de fecha 24/5/2000 EDJ 2000/14765 , el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 EDJ 2003/7196indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 EDJ 2001/10568 y 10 de febrero de 2002 , con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

En el presente caso, el juzgador dentro de los límites del amplio margen de apreciación en la determinación de la cuantía porcentual , valora que las medidas incumplidas y las consecuencias del accidente detalladas en la relación de hechos probados no se estiman de suficiente gravedad como para incrementar el porcentaje del recargo impuesto, debiendo estimarse tal conclusión proporcionada dentro de los márgenes de apreciación que la inmediación otorga al juzgador en materia de determinación de la cuantía porcentual del recargo, por lo que el recurso debe ser desestimado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimar recurso planteado por la representación de D. Jose Miguel , D. Juan Luis , D. Anibal y D. Franco . y HERMA NO S EGUILUZ VITORES S.C., frente a la sentencia dictada con fecha 1 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos con imposición de costas en la cuantía de 850 euros que habrá de abonar al letrado de la parte impugnante.

Desestimar el recurso formulado por la representación de Conrado frente a la sentencia dictada con fecha 1 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos , sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000219/2016.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.