Sentencia SOCIAL Nº 265/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 224/2020 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000265/2020
En Santander, a 29 de abril del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz (Ponente)
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. Mª. Jesús Fernández García
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Primitivo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social nº. 3 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Según consta en autos se presentó demanda por D. Primitivo , siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 9 de enero de 2020, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El demandante nació el NUM000 -1958 y se encuentra afiliado al RETA ganadero.

La base reguladora asciende a 767,81 euros, siendo la fecha de efectos el 4-3-19.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 19-2-19 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la calificación del demandante como incapacitado permanente en el grado de total (ganadero), propuesta que fue admitida y acordada por la Dirección Provincial del INSS.

Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS.

3º.-El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas: . linfoma folicular (grado 2), estadio IV - AX, FLIPI 1 (buena respuesta tras seis ciclos de quimioterapia).

. esclerosis aórtica.

. HTA.

. hernia discal L3- L4 izquierda.

. apnea severa - CPAP.

. otitis media aguda.

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: . leve pérdida de audición bilateral.

. necesidad de evitar actividades susceptibles de contagio, infecciones.

. bajada de defensas...



TERCERO . - En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por don Primitivo contra el INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada'.



CUARTO. - Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO . - Objeto del recurso.

En la demanda origen del pleito, D. Primitivo afiliado al RETA y de profesión habitual ganadero por cuenta propia, pretendía la declaración de estar afectado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, al no aquietarse con la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual, reconocida en vía administrativa.

La Sentencia de Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander, de fecha 9 de enero de 2020, desestima dicha pretensión al apreciar que no está imposibilitado de realizar labores sedentarias; y frente a la misma recurre aquél en suplicación, por medio de dos motivos y con correcto amparo procesal en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Ha sido objeto de impugnación por las Entidades Gestoras de la Seguridad Social.



SEGUNDO . - Revisión de hechos probados.

Interesa el recurrente la revisión del ordinal cuarto, al objeto de introducir el texto que sigue: 'El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: - Leve pérdida de audición bilateral.

- El Hematólogo especifica tratamiento de mantenimiento (Retuximab SC cada dos meses durante dos años).

El paciente precisa baja laboral durante todo ese período de tiempo (al menos dos años y medio), ya que la inmunidad disminuye y el riesgo de infecciones aumenta (no se recomienda trabajar en ganadería en este caso). Si precisa transfusión de hemoderivados deben ser radiados.

- Necesidad de evitar actividades susceptibles de contagio, infecciones.

- Bajada de defensas' En atención a que dicho texto se limita a transcribir el menoscabo funcional reflejado en el informe médico oficial, acogido por el magistrado de instancia y parcialmente reproducido, se accede a su unión.



TERCERO . - Incapacidad permanente absoluta.

1.- Denuncia la representación legal del recurrente la infracción del artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, en su redacción transitoria ( DT 26ª LGSS), así como la jurisprudencia que lo desarrolla, porque todo trabajo, por sedentario que sea, exige desplazamientos fuera del domicilio, contacto con otras personas, estar expuesto a posibles cambios de temperatura, a otros agentes, etc. Y, además del linfoma, presenta otras dolencias añadidas, como: esclerosis aórtica, HTA, hernia discal L3-L4 izquierda, apnea severa y otitis media aguda.

2.- El grado de la incapacidad permanente absoluta, regulado en el invocado artículo 194 de la LGSS, requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal forma que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo.

Efectivamente, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, ha sido entendida por la jurisprudencia ( STS de 26 de noviembre de 1982), en el sentido de que no sólo debe ser reconocida a quien carezca de toda aptitud física para la realización de cualquier quehacer laboral, sino también a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre, sin embargo, sin facultades bastantes para su satisfacción con la eficacia normalmente exigible en el ámbito en que tales tareas se satisfacen.

Además, se ha significado que para la apreciación de aquella incapacidad debe tenerse presente que la ejecución de un trabajo no supone sólo el efectuar determinadas tareas, sino el realizarlas con un mínimo de profesionalidad y eficacia y en el ámbito de la sujeción disciplinaria (cumplimiento de jornada y horarios, etc.), que comparta la integración en una organización empresarial ( STS de 30 de septiembre de 1986), pues son difícilmente imaginables en el campo de las actividades laborales tareas que no reclamen esos mínimos de dedicación, diligencia y atención ( STS de 21 de enero de 1988 y 9 de marzo de 1989).

3.- En el supuesto actual consta acreditado que, el actor contando con 60 años de edad fue diagnosticado de linfoma folicular (grado 2), estadio IV-AX, FLIPI 1, en julio de 2018; se pautó tratamiento de quimioterapia a partir del mes siguiente y de mantenimiento (Rituximab) el 18/02/2019, cada dos meses, durante dos años, periodo en el que la inmunidad disminuye y existe un aumento del riesgo de infecciones. Presenta, como dolencias añadidas: esclerosis aórtica, HTA, hernia discal L3-L4 izquierda, apnea severa tratada con CPAP y otitis media aguda con leve pérdida de audición bilateral.

4.- Es cierto, como ha señalado esta Sala en otras ocasiones, que el carcinoma es una patología que por sí sola no determina siquiera la calificación de incapacidad ( STSJ de Cantabria de 18 diciembre 1995, -rec.

735/1995), ya que lo determinante para el reconocimiento de incapacidad permanente es la pérdida de aptitud laboral y no la gravedad de las enfermedades en su estricta consideración médica o biológica.

Ahora bien, en el caso analizado el linfoma folicular está en tratamiento bimensual con Rituximab desde agosto de 2018 y durante al menos dos años y medio, lo que genera un cuadro de cansancio generalizado, riesgo de infecciones, lo que justificó la IPT en marzo de 2019. La premura en la calificación del estado del actor impide calificar de superada la enfermedad cancerosa. Así, en el informe emitido por el servicio de Hematología el 18/02/2019 hablan de 'remisión completa', estando aún vigente el tratamiento de mantenimiento de corte bimensual con Rituximab, al tiempo de ser valorado, pero en el posterior informe de 10/06/2019 se habla de 'mantenimiento' y que refiere dolor en mama derecha, con datos de inflamación difusa, por lo que se interesa su control con ecografía, cuyo resultado no consta.

En consecuencia, valorando que el tratamiento de mantenimiento no ha finalizado y que dicha dolencia oncológica viene acompañada de otras de cierta relevancia como la esclerosis aórtica estable pero en tratamiento, la hernia discal L3-L4 izquierda con potencial efecto irritativo sobre ambas raíces, la apnea severa tratada con CPAP y la otitis media aguda con leve pérdida de audición bilateral, esta Sala considera que, el actor está imposibilitando para todo trabajo, ya que no se podrán realizar tampoco otros de carácter sencillo, sedentario o liviano, que no exijan grandes esfuerzos físicos.

A nuestro entender las patologías antes descritas, poseen en su conjunto entidad suficiente para el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, inhabilitando, sin duda, al actor de una manera plena para el ejercicio de toda profesión u oficio.

Así lo ha entendido esta Sala en STSJ de Cantabria de 30 enero 2019 (rec. 850/2018), así como las SSTSJ de Cataluña de 6 septiembre 2019 (rec. 2286/2019) y Castilla y León de 12 diciembre 2019 (rec. 1693/2019), entre otras, con idéntico diagnóstico y tratamiento bimensual.

Por ello, hemos de apreciar que su estado general se encuadra dentro de los términos del art. 194.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social; lo que nos lleva a estimar el recurso y revocar la resolución de instancia, conforme a la base reguladora consignada en el ordinal cuarto, que no ha sido cuestionada, sin perjuicio de poder ser revisado por mejoría o agravación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Primitivo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander de fecha 9 de enero de 2020 (Proc. 609/2019), que revocamos, y, en su lugar, declaramos que D. Primitivo se encuentra afecto a una incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de enfermedad común, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a estar y pasar por esta declaración y a abonarle una prestación del 100% de la base reguladora de 767,81 euros mensuales, con efectos económicos desde el 4 de marzo de 2019, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0224 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES 55)0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0224 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica telematicamente a las partes, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.