Sentencia Social Nº 2652/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4901/2012 de 12 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA Dª Mª ISABEL FREIRE CORZO -RF-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2011 0000995

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004901 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000201 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de A CORUÑA

Recurrente/s: Casimiro

Abogado/a:RAQUEL RODRIGUEZ VIEITEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:MAPFRE EMPRESAS, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., ACTECO PRODUCTOS Y SERVICIOS SL , ADMON CONCURSAL ACTECO PRODUCTOS Y SERVICIOS SL

Abogado/a:MARIA CARMEN PAZOS VARELA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS D./Dña.

JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

En A CORUÑA, a doce de Mayo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004901 /2012, formalizado por el/la D/Dª la letrada Dª RAQUEL RODRIGUEZ VIEITEZ, en nombre y representación de Casimiro , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000201 /2011, seguidos a instancia de Casimiro frente a MAPFRE EMPRESAS, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., ACTECO PRODUCTOS Y SERVICIOS SL, ADMON CONCURSAL ACTECO PRODUCTOS Y SERVICIOS SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Casimiro presentó demanda contra MAPFRE EMPRESAS, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., ACTECO PRODUCTOS Y SERVICIOS SL, ADMON CONCURSAL ACTECO PRODUCTOS Y SERVICIOS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de Abril de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- El demandante, D. Casimiro , nacido NUM000 de 1.953, prestó servicios para la entidad Acteco productos y Servicios, S.L., desde el 7 de diciembre de 2.000, con la categoría profesional de 'operario de máquinas móviles' (carretilleros). Segundo.- D. Casimiro , el día 15 de noviembre de 2.008, se encontraba trabajando en las instalaciones de Acteco productos y Servicios, S.L., sitas en Polígono Industrial de Sabón, Arteixo, sufrió accidente laboral cuando manejaba una carretilla elevadora modelo BOSS LE16, trasladando sacos, que al intentar frenarla se desplazó hacia la derecha, volcando junto a una de las paredes de la nave, cayendo el trabajador al suelo, al abrirse el compartimento del conductor, así como el situado bajo su asiento, haciendo que las baterías que allí se ubican cayesen sobre el pie derecho del trabajador aprisionándolo, provocándole fracturas múltiples en el mismo. La causa del accidente fue las malas condiciones del equipo del trabajo, con problemas de frenado, sin constar las revisiones correspondientes, y sin contar con un sistema que impida la apertura del compartimiento de las baterías y su caída. Tercero.- Consecuencia del accidente D. Casimiro , ingresó en servicio de urgencias el mismo 15 de noviembre de 2.008, con el diagnosticado de 'luxofractura de antepie derecho, fractura de calcáneo y avulsión cerrada del pie', por el que permaneció de baja un total de 446 días, de los cuales 39 estuvo hospitalizado, (entre el 15/11/08 al 23/12/08), siendo sometido a tratamiento médico, intervención quirúrgica y tratamiento rehabilitador. Fue dado de alta sin reincorporación a su actividad laboral el 4 de febrero de 2.010. Consecuencia del accidente le restan como secuelas, 'limitación a dorsiflexión tobillo derecho; limitación a movilidad pie y dedos en más del 50 %; axonotmesis parcial severa ciático poplíteo interno; y cicatrices pie derecho; alteración en la marcha'. Tiene reconocida incapacidad permanente total para profesión habitual, por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social, en resolución de fecha 12 de mayo de 2.010, por la que se le reconoce una prestación económica de 926,43 € (a razón del 75 % de la base reguladora de 1.204,07 €) con responsabilidad de abono en el 100 % por la entidad Unión de Mutuas. Cuarto.- La entidad Acteco productos y Servicios, S.L., ha sido declarada en situación de concurso voluntario en fecha de 23 de octubre de 2.009, por el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Alicante en los Autos n° 847/2009. Quinto.- Acteco productos y Servicios, S.L., tenía concertado la cobertura de contingencias profesionales con la entidad Unión de Mutuas, consecuencia de lo cual, la citada entidad abonó en concepto de prestaciones por incapacidad temporal, la cantidad de 16.419,35 €, de los cuales 11.533 € se producen por pago delegado, y 4.886,35 € por pago directo, y además constituyó capital coste renta a razón de 125.127,70 €, para la prestación por incapacidad permanente. Sexto.- La entidad Acteco productos y Servicios, S.L., tenía concertada con la entidad aseguradora Mapfre Empresas S.A., póliza n° NUM001 , desde el 1 de marzo de 2.003, para dar cobertura a la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo, con el límite de 90.000 €, y franquicia de 300 €, que consta renovada en el año 2.008, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2.008, y en la que consta como trabajador asegurado D. Casimiro . Su ámbito temporal se delimita en la póliza 'surte efecto por daños ocurridos par primera vez durante el período de vigencia, cuyo hecho generador haya tenido lugar después de la fecha de efecto del contrato y cuya reclamación sea comunicada al Asegurador de manera fehaciente en el periodo de vigencia de la póliza o en el plazo de 24 meses a partir de la fecha de extinción del contrato'. Séptimo.- Con fecha 18 de febrero de 2.011, se celebro acto de conciliación previa ante el SMAC, frente a la entidad Acteco productos y Servicios, SL., con el resultado de intentado sin efecto, ante la incomparecencia de la conciliada.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda que en materia de CANTIDAD ha sido interpuesta por D. Casimiro , contra la entidad Acteco productos y Servicios, S.L., y su administración concursal, y en consecuencial, debo condenar y condeno a Acteco productos y Servicios, S.L., a que abone al demandante la cantidad de 25.190,47 €, como indemnización de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido el 15 de noviembre de 2.008. Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda que en materia de CANTIDAD ha sido interpuesta por D. Casimiro , contra la entidad Mapfre Empresas S.A., a las que debo absolver de lo peticionado en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Casimiro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte, MAPFRE EMPRESAS, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A..

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 8 de octubre de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de mayo de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la demandante denuncia la infracción de los artículo 1902 y 1903 del C. Civil , en relación a la indemnización que según la recurrente corresponde al demandante.

Impugna este en el recurso diversos conceptos indemnizables, que la sentencia recoge, basándola en el Baremo de accidentes de circulación, conforme a la regulación contenida en el Rdto. Legislativo 8/2004 . Y así discrepa con el tiempo de curación, así como la valoración de secuelas y puntos a aplicar, para finalizar oponiéndose al descuento efectuado del capital coste de la prestación en relación al factor de corrección por incapacidad permanente. Es doctrina constante que el juez para fijar la cantidad compensatoria de los daños causados, puede acudir a cualquier medio de fijación del mismo, exigiéndose en todo caso una adecuada motivación de la cuantía establecida; si lo hace en base a la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de motor, la aplicación del mismo ha de adecuarse a la situación contemplada, recordando, que en todo caso su aplicación es meramente orientativa y no vinculante.

La sentencia del TS de 30 de Enero del 2008 ( RJ 2008, 2064) ( ROJ: STS 1850/2008 ), Recurso: 414/2007 | señala que '1.Ante la dificultad que supone fijar una cuantía en concepto de indemnización, con carácter general se ha mantenido que los órganos judiciales pueden acudir analógicamente a otras normas del ordenamiento jurídico que ante determinadas secuelas o daños establezcan unos módulos indemnizatorios; tales como la DA Octava de la Ley 30/1995 ( RCL 1995, 3046) [9 /Noviembre ] ( SSTS 02/02/98 ( RJ 1998, 3250) -rcud 124/97 -; 17/02/99 ( RJ 1999, 2598) -rcud 2085/98 -; 02/10/00 ( RJ 2000, 9673) -rcud 2393/99 -; y 07/02/03 ( RJ 2004, 1828) -rcud 1663/02 -).

Esta aplicación no puede desconocer una obvia realidad, cual es la de que de los grandes apartados que integran una posible indemnización [daños corporales, daño emergente, lucro cesante y daños morales], la compensación por pérdida de ingresos profesionales ya está o debiera estar -en principio- fundamentalmente atendida por las prestaciones de la Seguridad Social [excepto en los supuestos que acto continuo indicaremos], las cuales actúan de forma tasada la responsabilidad objetiva - asegurada- del empresario.

2.- Significa ello que en el cálculo de una adicional responsabilidad civil por culpa empresarial forzosamente se ha de tener en cuenta aquella indemnización por responsabilidad objetiva [prestaciones de la Seguridad Social], en la siguiente disyuntiva de aplicación:

a).- Bien sea para descontar su capital/coste del importe de una previa capitalización del lucro cesante, que es la solución que se impone en los supuestos -inmediatamente antes aludidos- que significan una excepción a la regla de equivalencia entre prestación y lucro cesante, y que son los casos de (1º) cotización inferior al salario real, (2º) IP fronteriza con el grado inmediatamente superior; (3º) dificultades de rehabilitación laboral por edad o singularidades personales, o incluso de escasas oportunidades en el mercado laboral que llevan a excluir posibilidades de trabajo meramente teóricas, y (4º) los supuestos de pérdida de expectativas laborales constatables;

b).- Bien sea para descontar su importe mensual del verdadero lucro cesante en el mismo periodo de tiempo [salario percibido hasta el accidente], sin necesidad de capitalización alguna, que es la solución que también procede en los citados casos de discordancia salario/cotización y aquellos otros en los que se evidencia que la pensión no resarce la real pérdida de ingresos, al ser presumible que estos no van a ser complementados con nueva actividad laboral, de difícil acceso en razón a las causas antes referidas; y

c).- En otros muchos supuestos -a determinar casuísticamente-, para excluir toda indemnización adicional por el concepto de lucro profesional cesante [cuando esté ya resarcido por las prestaciones], limitando -en este último caso- la responsabilidad indemnizatoria a los restantes apartados de daños [corporales, morales y emergentes].

Complementaria de esta doctrina es la contenida en la sentencia de 24-11-2010 (Jur. 1208/11), que precisa lo siguiente:

Para resolver el fondo del asunto conviene recordar la doctrina sentada por esta Sala en sus sentencias de 17 de julio de 2007 ( RJ 2007, 8303) (Rec. 4367/05 ) y 3 de octubre de 2007 ( RJ 2008, 607) (Rec. 2451/06 ), dictadas por el Pleno de la Sala, que ha sido reiterada por otras posteriores, como la referencial y las de 14 de diciembre de 2009 ( RJ 2010, 1431) (Rec. 715/09) y 15 de diciembre de 2009 ( RJ 2010, 2126) (Rec. 3365/08) entre otras. En la primera de las citadas dijimos: 'Los artículos 1101 y 1106 del Código Civil ( LEG 1889, 27) nos muestran que quien causa un daño a la integridad de una persona debe repararlo íntegramente, lo que supone que la norma garantiza al perjudicado la total indemnidad por el hecho lesivo. El daño tiene distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.) y el lucro cesante, cuya manifestación es la pérdida de ingresos de todo tipo, incluso la pérdida de las expectativas de mejora profesional. Si todos esos conceptos deben ser indemnizados y a todos ellos abarca la indemnización total concedida, es claro que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real'.

'Por ello, no cabrá compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en otra instancia, con lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, al fijar el monto total de la indemnización, pues solo cabe compensar lo reconocido por lucro cesante en otro proceso con lo que por ese concepto se otorga en el proceso en el que se hace la liquidación. Y así con los demás conceptos, por cuánto se deriva del artículo del artículo 1.172 del Código Civil que el pago imputado a la pérdida de la capacidad de ganancia no puede compensarse con la deuda derivada de otros conceptos, máxime cuando la cuantía e imputación de aquél pago las marca la Ley, pues no son deudas de la misma especie'.

'Sentado lo anterior, lo correcto será que la compensación, practicada para evitar enriquecimiento injusto del perjudicado, se efectúe por el juzgador, tras establecer los diversos conceptos indemnizables y su cuantía, de forma que el descuento por lo ya abonado opere, solamente, sobre los conceptos a los que se imputaron los pagos previos. La compensación parece que será más compleja cuando la cuantía de la indemnización se haya fijado atendiendo con carácter orientador al sistema para la valoración de los daños y los perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que se contiene en el Anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre ( RCL 2004, 2310) , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, pero la dificultad dicha es más aparente que real'.

'En efecto, el citado Baremo establece diferentes indemnizaciones por los distintos conceptos que se contemplan en sus seis Tablas, con la particularidad de que las cantidades resultantes por cada concepto son acumulables. Consecuentemente, la compensación operará entre conceptos homogéneos, lo que tratándose de prestaciones de la Seguridad Social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, supone que las referidas prestaciones sólo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante, así como, que las que se reconocen por la incapacidad temporal no se pueden compensar con las que se dan por la incapacidad permanente y viceversa'.

La juez de instancia tomando como base el citado baremo, fija una indemnización de daños y perjuicios derivadas del accidente, de 25714 € como lucro cesante de la situación de Incapacidad Temporal como diferencia entre la prestación de la SS y el salario real percibido en activo, de la que deduce 16,419,35 € percibidos por tal concepto de la Mutua. Igualmente establece una indemnización de 14.417,12 € como indemnización de lucro cesante resultante de las secuelas del accidente, estableciendo una puntuación de 16 puntos.

Finalmente excluye la fijación de cantidad alguna compensatoria de la incapacidad permanente total como factor de corrección, de la Tabla IV, razonando que al compensarse con el capital coste de la prestación de incapacidad permanente total, como concepto homogéneo el trabajador ya resultó indemnizado correctamente.

La demandada impugna por un lado la indemnización fijada como derivada de Incapacidad Temporal rechazando la duplicidad de indemnización sobre los mismos días como impeditivo y no impeditivos.

A estos efectos, el TS en su sentencia de 14-12-09 (RJ 2010 1431) señala lo siguiente:

'En conclusión, esta Sala entiende que la indemnización procedente por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo correspondientes al periodo en el que el trabajador accidentado ha estado en situación de incapacidad temporal (IT), cuando se insta su fijación analógica de acuerdo con el baremo establecido reglamentariamente para los accidentes de circulación, debe fijarse: a) la indemnización por lucro cesante, como mínimo y salvo prueba acreditativa de un daño o perjuicio mayor, en cuantía equivalente al 100 por 100 del salario dejado de percibir en dicho período por el accidentado y, en el supuesto de haberse percibido durante dicho período cantidades en concepto de prestaciones económicas de IT (las que compensan exclusivamente el lucro cesante) o por otros complementos o mejoras (las que igualmente, como regla, solamente compensan el lucro cesante), la indemnización ascenderá, como mínimo, a las diferencias entre lo percibido por tales conceptos y el importe del 100 por 100 del salario dejado de percibir; b) la indemnización resarcitoria de los daños morales sufridos, de instarse la aplicación del referido baremo, -- dado que la Tabla V en la indemnización básica incluye los daños morales y, por ende, deben distinguirse los diversos aspectos para posibilitar las compensación entre conceptos homogéneos --, y salvo que se acredite un daño o perjuicio mayor, se fijará partiendo para los días de baja ' durante la estancia hospitalaria ' de la cuantía íntegra prevista para ellos en el baremo y para los restantes días de baja impeditiva ' sin estancia hospitalaria ' (a los exclusivos efectos de cuantificar los daños morales) de la cuantía íntegra prevista para los días de baja no impeditivos; y c) sin que proceda aplicar a los accidentes de trabajo los que en el baremo de accidentes de tráfico figuran como ' factores de corrección ' por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, dado que ya se ha partido para fijar los daños y perjuicios del importe del 100 por 100 del salario dejando de percibir.'

En el supuesto ahora enjuiciado la referida indemnización comprende la indemnización básica (incluidos daños morales) que fija en una indemnización diaria por día de baja, distinguiendo los días de baja impeditivo y el día de baja ' no impeditivo, sin incluir los denominados factores de corrección a la situación de Incapacidad Temporal, deduciendo los conceptos homogéneos abonados como lucro cesante, cual fue la prestación de Incapacidad Temporal, por lo que es correcta la cantidad fijada, que se insiste, en todo caso es orientativa, y no vinculante. Por ello estas cantidades se consideran correctas.

Con respecto a la valoración que el juez de instancia lleva a cabo sobre la cantidad a indemnizar como consecuencia de las secuelas, el carácter orientativo del Baremo y no vinculante impide examinar con la exactitud que la parte pretende las limitaciones de la actora, y la fijación de la indemnización dentro de los parámetros del baremo, obligan a su aceptación.

Finalmente, se opone la demandada a ausencia de determinación de la cantidad en concepto de factor de corrección.

En este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 17-7-2007 resolviendo de forma generalizada las cuestiones debatidas en el recurso, señalan que ' Con respecto a la compensación de las prestaciones por incapacidad temporal, conviene recordar, conforme a lo antes dicho y a la doctrina constitucional citada, que esta jurisdicción no está vinculada por las normas de la Tabla V del Baremo y que la reparación de los perjuicios económicos debe perseguir la plena indemnidad del trabajador, lo que supone, salvo prueba que acredite otra cosa, que el perjudicado en concepto de lucro cesante debe percibir, al menos, el cien por cien del salario cobrado al tiempo del accidente y que las prestaciones sociales percibidas no puedan compensarse con la indemnización señalada con arreglo a la citada Tabla V mientras las mismas, junto con su posible mejora convencional, no superen ese cien por cien, sin que, por otro lado, quepa su compensación con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral, cual se dispone en el artículo 1.106 del Código Civil y se reitera en el artículo 1-2 de la LRCSCVM ' . Lo que implica que la mera alegación por la recurrente de la necesidad de descontar el concepto señalado no es suficiente para acreditar la equivocación de la juzgadora.

Siguen precisando las citadas sentencias que ' Especial consideración merece el descuento del capital coste de la prestación por incapacidad permanente reconocida por la Seguridad Social y, en su caso, del importe de la indemnización por incapacidad permanente parcial o por lesión permanente no invalidante que se hayan reconocido por la Seguridad Social. Ante todo, conviene recordar que las prestaciones de la S.S. se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia, para compensar la merma económica que supone una incapacidad laboral, así como que la responsabilidad principal del pago de esa prestación, al igual que la de la incapacidad temporal, es de la Mutua aseguradora con la que el empresario contrató el seguro de accidentes de trabajo o, caso de incumplir el deber de aseguramiento, del empresario. Por tanto, es lógico computar y deducir lo cobrado de prestaciones de la Seguridad Social de la indemnización global, ya que, las mismas se han financiado con cargo al empresario, sea por día del pago de primas de seguro, sea por aportación directa.

Pero, como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, es claro que las prestaciones indemnizan por la pérdida de ingresos, sólo se descontarán del total de la indemnización reconocida por lucro cesante. Ello sentado, procede señalar que, la Tabla IV del Baremo, cual señala la regla explicativa segunda apartado b) del mismo, describe los factores de corrección que sirven para concretar la indemnización básica, fijada mediante el juego de las Tablas III y VI, esto es tras asignar un número de puntos determinado a cada lesión y multiplicar el total de los puntos por el valor que corresponda, operación con la que se extrae la indemnización básica que luego se incrementa o disminuye en atención a las circunstancias que señala la Tabla IV y en los porcentajes y con los límites que en ella se establecen para cada factor corrector. Sentado lo anterior, conviene realizar un análisis de los factores correctores por perjuicios económicos y por lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual, pues, del Baremo estudiado se deriva que esos factores correctores son los que compensan por el llamado lucro cesante, ya que los pagos compensatorios que se reconocen con base en otras Tablas resarcen otros perjuicios. El factor corrector por ' perjuicios económicos' de la Tabla IV, dado que el aumento que supone se reconoce en función de los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, es claro que compensa por el llamado lucro cesante, lo que abre la posibilidad de compensar lo reconocido por ese concepto con lo abonado por prestaciones de Seguridad Social que reparan la pérdida de la capacidad laboral en algún grado, pues, el hecho de que no haga falta justificar los ingresos cuando se trata del incremento del 10 por 100, no nos puede hacer olvidar que con ese factor corrector se trata de indemnizar la pérdida de ingresos salariales, reales o posibles. Por otro lado, es de destacar que el factor corrector por incapacidad permanente de la Tabla IV persigue reparar los daños y perjuicios que se derivan de la incapacidad permanente del perjudicado 'para la ocupación o actividad habitual de la víctima', concepto que luego se divide en tres grados (los de incapacidad parcial, total y absoluta), que, aunque tengan connotaciones similares a las clases de incapacidad permanente que la L.G.S.S. establece en su artículo 137 , no puede identificarse con el de incapacidad permanente que establece nuestro sistema de Seguridad Social. El significado semántico de las palabras empleadas en uno y otro caso, aunque parecido, es distinto, cosa lógica dado que el legislador regula situaciones diferentes, motivo por el que el significado de la expresión incapacidad para 'la ocupación o actividad habitual' es distinto del sentido que tiene la 'incapacidad permanente para el trabajo' (parcial, total o absoluta), cual corrobora el propio Baremo cuando en el capítulo especial del perjuicio estético de la Tabla VI, especifica en la regla de utilización novena, que la ponderación de la incidencia que el perjuicio estético tenga sobre las actividades del lesionado (profesionales y extraprofesionales) se valorará a través del factor de corrección de la incapacidad permanente, lo que equivale a reconocer que ese factor corrector compensa por la incapacidad para actividades no profesionales. Consecuentemente, el factor corrector que nos ocupa abarca tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que la doctrina francesa denomina 'préjudice d' agreément', concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas. Por ello, el capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por el factor corrector de la incapacidad permanente que establece el Baremo, ya que, éste repara diferentes perjuicios entre los que se encuentra la incapacidad laboral. Así, quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar que parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y que parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc. etc.)'

Todos estas situaciones y supuestos han sido valorados por la juez de instancia, dentro, como señala el TS, de su libertad de ponderación de tales secuelas y efectos en su entorno personal, familiar y social, y no apreciándose una cuantificación del daño exagerada, al margen de que ello así se lo parezca a la recurrente, el motivo ha de ser desestimado.

Segundo.-Con el mismo amparo procesal denuncia la recurrente la infracción del artículo 76 de la Ley 50/1980 del Contrato de Seguro , en cuanto establece que la acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado'.

La sentencia de instancia argumenta con evidente acierto, que la citada cuestión ha sido objeto de examen por la doctrina jurisprudencial, de las que debemos destacar las Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras 23 de abril de | 2.009 , ó 22 de noviembre de 2.006 , que concluyen, '...Tal como ha venido definido en el artículo 76 Ley Contrato de Seguro , la acción directa contra el asegurador de quien presuntamente ha causado e! daño, constituye un derecho del perjudicado para exigirle el cumplimiento de la obligación nacida en cabeza del asegurado y ello para evitar el circuito de acciones a que llevaría la necesidad de reclamar en primer lugar al causante-asegurado, para que éste reclamase a su aseguradora, una vez hubiese pagado la correspondiente indemnización. Se trata, portante, de un derecho propio del tercero perjudicado frente al asegurador, reconocido en el seguro de responsabilidad civil, tal como está regulado en el actual artículo 76 Ley Contrato de Seguro . Tal como se ha señalado en esta Sala, es necesario que el daño '[...]tenga su origen en un hecho previsto en el contrato de seguro. Porque es presupuesto de la obligación del asegurador que se verifique el evento dañoso delimitado en el contrato' ( STS de 20 diciembre 2.005 y las allí citadas, así como las de 10 mayo y 14 diciembre 2.006 ). El artículo 76 Ley Contrato de Seguro , establece que si bien la acción directa es inmune a las excepciones que el asegurador pueda oponer al asegurado, frente a la reclamación pueden oponerse las denominadas 'excepciones impropias', es decir, aquellos hechos impeditivos objetivos, que deriven de la ley o de la voluntad de las partes, tal como señala la sentencia de 22 noviembre 2.006 , entre otras. Por tanto, el asegurador podrá oponer frente al tercero que ejercite la acción directa, todas aquellas condiciones establecidas en el contrato y relativas a su contenido, que podría haber opuesto frente a su asegurado en el caso de que éste fuera quien hubiese reclamado...'.

También que el concepto excepciones se refiere a las personales entre las partes aseguradas, pero no a las eminentemente objetivas emanadas de la Ley, o de la voluntad paccionada de las partes, dentro de cuyos límites queda obligado el asegurador a indemnizar al perjudicado, citando las STS del TS de 29-11-91, 31-132-92, y 15 de julio de 1993, de forma que el asegurador puede oponer al perjudicado que el daño sufrido está excluido del contrato. No en cambio aquellas cláusulas de exclusión de riesgos que tengan su fundamento en la especial gravedad de la conducta dañosa del asegurado, al tratase de una excepción de carácter personal, eficaz ante la otra parte de la relación convencional, pero inoponible caso de ejercicio de la acción directa contra el asegurador, sin perjuicio del derecho de repetición que asiste a este contra el asegurado, cuando haya de pagar la indemnización al tercero. (TS 13-5-96, 29-11-91, 31-12-92). Nada tiene que añadir esta Sala a tales acertados argumentos, salvo darlos por reproducidos, salvo la comprobación de que la negativa de la aseguradora a aceptar el riesgo ha sido acertada.

La póliza de responsabilidad civil suscrita entre la empresa y la aseguradora fijaba dentro de su ámbito temporal que surtía efectos por daños ocurridos por primera vez durante el período de vigencia cuyo hecho generador haya tenido lugar después de la fecha de efectos del contrato, y cuta reclamación sea comunicada al asegurador de manera fehaciente en el período de vigencia de la póliza, o en el plazo de 24 meses a partir de la fecha de extinción del contrato.

Los hechos probados de la sentencia, no modificados señalan que las partes demandadas habían suscrito póliza de responsabilidad civil desde el 1 de marzo de 2003, con sucesivas renovaciones hasta el 31 de diciembre de 2008. El accidente de trabajo se produce el 15 de noviembre de 2008, y tras el correspondiente tratamiento médico, es declarado en la situación incapacidad permanente parcial por resolución de 12 de mayo de 2010. La Aseguradora no tiene constancia del accidente hasta el 3 de junio de 2011, fecha en la que se amplía contra la demanda por daños y perjuicios que da lugar a los presentes autos.

Lo que se discute es entonces los efectos del retraso en la comunicación del siniestro y para ello, es preciso examinar inicialmente los efectos de dicho incumplimiento establecidos en el artículo 16 de la LCS ya citada; dice este precepto: El tomador del seguro o el asegurado o el beneficiario deberán comunicar al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro del plazo máximo de siete días de haberlo conocido, salvo que se haya fijado en la póliza un plazo más amplio. En caso de incumplimiento, el asegurador podrá reclamar los daños y perjuicios causados por la falta de declaración.

Este efecto no se producirá si se prueba que el asegurador ha tenido conocimiento del siniestro por otro medio.

El tomador del seguro o el asegurado deberá, además, dar al asegurador toda clase de informaciones sobre las circunstancias y consecuencias del siniestro. En caso de violación de este deber, la pérdida del derecho a la indemnización sólo se producirá en el supuesto de que hubiese concurrido dolo o culpa grave.

Parece claro que la falta de comunicación no deriva en la exclusión de la garantía asegurada, sino en la posible exigencia de indemnización de daños y perjuicios, porque no se trata de la ausencia de cobertura del riesgo, que se produjo vigente la póliza, sino de incumplimiento del plazo de comunicación, cuyos efectos son los señalados, tratándose entonces de una excepción personal entre las partes aseguradas, oponibles entre ellas, pero no al beneficiario.

Por ello la Sala discrepa de la conclusión de la sentencia de instancia, que excluye la responsabilidad de la aseguradora, porque no se ha cumplido el plazo de comunicación del accidente, lo que deriva en la posible exigencia de daños y perjuicios entre las partes aseguradas, pero no en la exclusión de la garantía asegurada.

Por ello el recurso ha de ser estimado en parte, condenando a las demandadas de forma solidaria a abonar al actor la cantidad de 25.190,47 €

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Casimiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de La Coruña, en juicio seguido a instancia del recurrente contra ACTECO, PRODUCTOS Y SERVICIOS S.L., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, y MAPFRE EMPRESAS S.A. la Sala la revoca en parte, extendiendo la condena de forma solidaria a MAPFRE EMPRESAS S.A y manteniendo el resto de pronunciamientos de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.