Sentencia SOCIAL Nº 2652/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1042/2017 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 2652/2017
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS En la ciudad de Granada, a Veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1042/2017 , interpuesto por D. Avelino contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada, en fecha 9 de febrero de 2017 , en Autos núm.
43/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Avelino en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de febrero de 2017 , por la que desestimando la demanda, absuelve al demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Don Avelino con DNI NUM000 nacido el NUM001 .1957 y de profesión habitual Administrador de una empresa inmobiliaria del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su base reguladora 902,82 euros, inicia expediente de incapacidad permanente, dictándose en fecha 1.12.2015 Resolución de la Dirección Provincial del INSS, por la que se le declara en Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual.

Con anterioridad el actor tenía reconocida una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Albañil del Régimen General de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- El demandante presentó reclamación previa en fecha 25.1.2016 en la que se solicitaba se le declarase afecto a una incapacidad permanente en grado de absoluta, reclamación que fue desestimada por Resolución de 24.2.2016, presentándose demanda que fue turnada a este Juzgado.

En el acto de juicio desistió de la reclamación de diferencia en el porcentaje de base reguladora.



TERCERO.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: Lumbalgia mecánica crónica con afectación metamérica radicular lumbar L5 izquierda secundaria a polidiscopatía degenerativa en tratamiento con infiltraciones en S. de radiocirugía y pendiente de valoración.

SAOS en tratamiento con CPAP desde el 2012 con buena adaptación. EFR (2015): FVC 63%, FEV 66,8%, FEV1/FVC: 83,95% leve cuadro ventilatorio restrictivo y obstructivo.

El dictamen del EVI es de fecha 16.9.2015.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Avelino , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor, nacido en 1957, en reclamación del grado de absoluta, al ratificarse la condición de pensionista de de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Administrador de una empresa inmobiliaria del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos que le ha sido reconocida por resolución administrativa dictada el 1 de diciembre de 2015, con anterioridad el actor tenía reconocida una Incapacidad Permanente Total para su profesión de Albañil del Régimen General de la Seguridad Social, se alza en suplicación el mismo, dedicando el primer motivo al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , a que se adicione un nuevo probado consistente en añadir el profesiograma de un administrador o gerente de empresa de construcción, de tal forma que el contenido del mismo sería el siguiente: 1. Identificación de la profesión y descripción de competencias y tareas Código CNO-94:1403 Gerencia de empresas de construcción con menos de 10 asalariados GPR: F; G Ocupaciones incluidas: - Gerente de empresa de construcción y obras públicas.

Sector de actividad (CNAE): - 41: Construcción do edificios - 42: ingeniería civil Ocupaciones afines no incluidas: -1123 director de departamento de producción de empresas de construcción / obras públicas - 7110 albañil Referencias: Convenio colectivo: Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción: BOE 17/08/2007 Certificado de profesionalidad (INEM): no existe Cualificación profesional (CNCP): no existe Competencias y tareas: Nota: Pueden existir ocupaciones que estén en la frontera entre esta de gerente de empresas de construcción do menos de 10 trabajadores, y las correspondientes al grupo primario M, que incluye a los trabajadores cualificados de la construcción. Se considera que la ocupación pertenece a esta denominación 1403). cuando conlleve mas de 1/3 del tiempo dedicado a tareas propias y exclusivas de la gerencia. Si ese tiempo es inferior, se incluirá en el grupo M de trabajadores cualificados de la construcción.

Los gerentes de empresas de la construcción con menos de 10 asalariados. planifican, dirigen y coordinan fas actividades de la pequeña empresa, por cuenta propia o en representación del propietario.

Ente sus tareas se incluyen: - Planificar y dirigir la política de la empresa - Elaborar tos presupuestos - Negociar con los abastecedores, los clientes y otras organizaciones.

- Planificar y controlar la utilización do tos recursos y contratar la mano de obra - Dirigir el trabajo diario - Presentar Informes a los propietarios si los hubiera - Desempeñar tareas afines, supervisar a otros trabajadores 1403: Gerencia do empresas de construcción con < 10 asalariados 2. Requerimientos profesionales (*) REQUERIMIENTOS GRADO 1 2 3 4 Carga física X Carga biomecánica Columna X Hombro X Codo X Mano X Cadera X Rodilla X Tobillo/pie X Manejo de cargas X Trabajo de precisión X Sedestación X Bipedestación Estática X Dinámica X Marcha por terreno irregular X Carga mental Comunicación X Atención al público X Toma de decisiones X Atención/complejidad Apremio X Audición X Visión Agudeza visual X Campo visual X Dependencia (falta de autonomía) X (*) El grado de requerimientos puede estar muy condicionado por el porcentaje de tiempo que se dedica a tareas de gestión y a tareas de profesional cualificado de la construcción. En la valoración realizada se ha tomado como referencia una situación con preponderancia de las tareas de gestión.

1403: Gerencia de empresas de construcción con < 10 asalariados 3. Posibles riesgos y circunstancias especiales Posibles riesgos derivados del ambiente laboral - inhalación de polvo, humos, gases o vapores - Exposición al ruido - Exposición a sustancias sensibilizantes - Trabajos en intemperie.

Posibles riesgos derivados del material/herramientas de trabajo - Manejo de vehículos - Utilización de pantallas de visualización de datos Circunstancias específicas del ambiente laboral -Trabajo en alturas Situaciones especiales: Permisos administrativos: no requiere certificación especifica Enfermedades Profesionales : Cuando la ocupación incluye actividades propias del trabajador cualificado de la construcción, se considerara la posibilidad de presentación de las mismas enfermedades profesionales que en las ocupaciones incluidas en la ocupación correspondiente al trabajador cualificado de la construcción que corresponda.

Y la adición se funda en la referencia que hace la parte recurrente a su fácil localización en internet, publicado por el propio INSS y que obra en poder de los Jueces y Magistrados del Orden Social. Y con independencia de la falta idoneidad para acreditar las funciones de la profesión del actor de administrador de una empresa inmobiliaria, el profesiograma del gerente de una empresa de construcción, el motivo no puede prosperar al no tratarse de una prueba obrante en autos. Este requisito que tiene su origen en la casación civil, en el orden social, el TS ha sostenido que el error de hecho casacional no puede basarse en documentos aportados a los autos con posterioridad a la sentencia, debiendo fundarse en los aportados al juicio en su momento (la vista oral). En relación con la suplicación, a la STSJ de Madrid, Sección 3ª de 5-5-1997 , RAS 1719 se ha pronunciado en el sentido de que el documento en que se funde la pretensión revisora debe encontrarse unido al procedimiento al dictarse la sentencia explicando que la documental en que se apoyaba la revisión fáctica no estaba unida al rollo y aunque así fuera no puede servir de base a efectos revisorios un documento que no estaba unido en autos al tiempo de dictar sentencia el Juzgado de instancia.

Segundo .- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS denuncia la infracción del número 5 del artículo 137 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio definidor del grado de absoluta que reclama, aduciendo que la vulneración se constata si se pone en relación las resoluciones emitidas por el INSS y el trabajo habitual del trabajador, pues se afirma, que el INSS en el profesiograma de gerente de empresas de construcción con menos de 10 trabajadores (pues no hay profesiograma de administrador, y con respecto a la gestión inmobiliaria el único profesiograma que hay es el de agente, que no es la profesión del actor) señala que los requisitos de carga física, carga biomecánica y manejo de cargas son todos del grado I, lo que significa que no hay trabajo más ligero o liviano que el de gerente de empresa de construcción, pues los hay con los mismos requerimientos físicos, pero no más livianos, (pues no hay un grado 0). Por tanto señalar como se hace en instancia, que el actor puede realizar trabajos más livianos es irreal, pues no los hay, siendo que si el trabajador comenzara cualquier tipo de actividad laboral, profesiograma en mano, el INSS le revisaría si o si y le quitarían la prestación reconocida, alegando que ha mejorado, pues estaría realizando un trabajo con iguales o superiores requisitos físicos. Distinto sigue afirmando el recurrente, sería si se le hubiese reconocido la prestación por algún tipo de enfermedad psiquiátrica, pero no es el caso.

Pues bien en relación con el artículo 137.5 que en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio , pues su fiel trasunto 194.5, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre no entro en vigor sino hasta el 2 de octubre de 2016, resulta conveniente recordar aquí, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , que es un fiel trasunto del artículo 137.5 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

En el supuesto enjuiciado, padece el actor de alta en el RETA como administrador de una empresa inmobiliaria: lumbalgia mecánica crónica con afectación metamérica radicular lumbar L5 izquierda secundaria a polidiscopatía degenerativa en tratamiento con infiltraciones en S. de radiocirugía y pendiente de valoración.

SAOS en tratamiento con CPAP desde el 2012 con buena adaptación. EFR (2015): FVC 63%, FEV 66,8%, FEV1/FVC: 83,95% leve cuadro ventilatorio restrictivo y obstructivo.

Pues bien desde la dimensión jurídica que ofrece este relato fáctico y atendiendo a la naturaleza extraordinaria del recurso interpuesto y la motivación en que se fundamenta, la conclusión que se obtiene no puede razonablemente diferir de la judicialmente alcanzada en favor del grado de incapacidad permanente total que judicialmente se ha ratificado a quien presenta una patología con disnea de medianos esfuerzos y lumbalgia crónica con parestesias, pues dicho cuadro, racionalmente considerado, es incompatible con la actividad física que exige el ejercicio de aquella profesión, que en contra de lo afirmado por el recurrente, que se centra sólo en las tareas de administración y dirección que dan lugar a la inclusión en el RETA, obvia otras tareas de control y visitas de clientes y captación de los mismos, venta de productos, actividades que requieren bipedestación, y deambulación prolongada, siendo ese complejo de tareas lo que constituiría la actividad económica que desarrolla el actor, pues en su solicitud el demandante refiere estar dado de alta en el RETA por la actividad de inmobiliaria y que define su profesión habitual a los efectos de la declaración de incapacidad permanente total, en la que se combina momentos de mayor despliegue físico, con otros desprovistos de esa carga física.

En consecuencia, el art. 137.5, de la L.G.S.S , no debe entenderse infringido y correctamente inaplicado, lo que produce la consiguiente desestimación del motivo y del motivo complementario tercero (en el que se denuncia la infracción del artículo 139.2 de la LGSS en relación con el artículo 17 de la OM de 15 de abril de 1969, éste último precepto está bien invocado como desarrollo reglamentario valido, a falta de otros más modernos, y es el que regula el porcentaje de la pensión de incapacidad permanente absoluta que aquí no se le ha reconocido) y con ello del recurso con la paralela confirmación de la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Avelino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada, en fecha 9 de febrero de 2017 , en Autos núm. 43/2016, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1042.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1042.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.