Sentencia SOCIAL Nº 2652/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 513/2018 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8023608
CR
Recurso de Suplicación: 513/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 4 de mayo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2652/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Fructuoso frente a la Sentencia del Juzgado Social 22
Barcelona de fecha 12 de septiembre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 524/2016 y siendo
recurrido/a Renfe Operadora, Renfe Viajeros, S.A., Fondo Garantía Salarial y Ministerio Fiscal, ha actuado
como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO GARCIA OLLÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de junio de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de septiembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que procede DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Fructuoso contra Renfe Operadora, Renfe Viajeros, S.A., Fondo de Garantía Salarial, habiendo sido citado el Ministerio Público en reclamación de despido, absolviendo a estas de los pronunciamientos contra ellas deducidos en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- La parte actora, D. Fructuoso inició prácticas con Renfe Operadora, de naturaleza formativa, con un contrato de beca formativa, desde el 10 de diciembre de 2015, y con una dotación económica de 645 euros brutos mensuales. En fecha de 1 de mayo de 2016 firmó un contrato de trabajo de interinidad (para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva), categoría maquinista de entrada, grupo profesional de personal operativo de conducción, y salario de 1.703,90 euros, incluida la prorrata de pagas extras. El salario a efectos de este procedimiento es de 56,01 euros diarios.

2.- La beca formativa fue publicada el 24 de noviembre de 2015 por RENFE-Operadora y tenía por objetivo posibilitar que aquellas personas que se encuentren en posesión del título de conducción de vehículos ferroviarios de categoría B en vigor, y formen parte de las bolsas de reserva de las convocatorias de 16 de junio de 2014 y de 1 de octubre de 2014, reciban formación especializada en infraestructura y vehículos ferroviarios.

Dicha formación fue de naturaleza teórica y práctica, con horas de simulador, sin que el actor haya conducido un tren solo, sino siempre con la presencia de un maquinista formador.

3.- El contrato de trabajo de interinidad establecía (cláusula tercera) un periodo de prueba de dos meses, condicionándose en la cláusula adicional tercera, la continuidad de la relación laboral a ' que supere la pruebas psicofísicas que le serán practicadas a fin de verificar su aptitud para el desempeño de las funciones del puesto de trabajo '.

4.- En fecha de 5 de mayo de 2016 el actor fue sometido a pruebas médicas para valorar su aptitud psicofísica, siendo calificado como No apto.

En dichas pruebas médicas los resultados fueron son los que aparecen en los documentos nº17 y 18 aportados por la parte demandada, que se dan por reproducidos.

Concretamente la audiometría a 2000 Hz en el OD es de 65 y en el OI de 30 Hz. A 4000 Hz en el OD de 80 y en el OI de 85.

5.- El actor es portador de prótesis auditiva desde noviembre de 2014. Existen otros trabajadores de Renfe con prótesis auditivas (anexo al documento 23 de la demandada). No se ha acreditado que se encuentren en las mismas condiciones que el actor.

6.- El 20 de mayo de 2016 se le comunicó por Renfe Operadora la extinción de la relación laboral mediante carta con el siguiente contenido: 'Le comunico que la Entidad Pública Empresarial RENFE-Operadora ha resuelto dar por finalizado el contrato de trabajo suscrito con usted con fecha 1 de mayo de 2016, al amparo de lo establecido en la cláusula adicional 3ª de dicho contrato de trabajo.

La decisión empresarial se fundamenta en la no superación de las pruebas que le fueron practicadas el pasado 5 de mayo de 2016, en las que se ha verificado que su capacidad médico- laboral actual resulta incompatible con el desempeño de las funciones del puesto de Maquinista de Entrada, para el que ha sido contratado, de acuerdo con Io establecido en el artículo 552 de la Normativa Laboral vigente en RENFE.

La fecha de efectos del cese de su relación laboral con RENFE-Operadora, será la de 20 de mayo de 2016, siendo por tanto dicho día el último de prestación efectiva de servicios para nuestra empresa.' 7.- En fecha de 23 de marzo de 2017 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional , en el procedimiento, en el que figuraban como parte demandante: Sector Federal Ferroviario de la Confederación General del Trabajo (Sff-Cgt); y como demandados: Grupo Renfe, Renfe Viajeros S.A., Renfe Mercancias S.A., Renfe Fabricacion y Mantenimiento S.A., Renfe Alquiler de Material Ferroviario S.A., Entidad Publica Empresarial Renfe-Operadora, Federación de Servicios a la Ciudadania-Sector Ferroviario Comisiones Obreras (Fsc-Ccoo), Federación Estatal de Servicios para la Movilidad y el Consumo de la Unión General de Trabajadores (Fesmc-Ugt), Sindicato Español de Maquinistas y Ayudantes Ferroviarios (Semaf), Sindicato Ferroviario-Intersindical (Sf-I), Comité General De Empresa de Grupo Renfe y Ministerio Fiscal.

Los Hechos Probados de la sentencia fueron los siguientes: ' 1.- CGT es un sindicato de ámbito estatal y tiene presencia en el comité general del Grupo RENFE.

2.-RENFE OPERADORA dispone de una escuela técnica profesional debidamente homologada por la Dirección General de Ferrocarriles y la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria.

3.- El 16-06-2014 RENFE efectuó una convocatoria de 30 puestos de maquinistas de entrada, que se cubrió en su totalidad. - Los trabajadores, que aprobaron la convocatoria sin plaza, pasaron a formar parte de una bolsa de empleo. - Posteriormente se realizó otra convocatoria para constituir una bolsa de candidatos complementaria a la actual lista de reserva el 30-09-2015.

4.- El 4-11-2015 el Grupo RENFE y el Comité General del Grupo RENFE, con la excepción de los dos vocales de CGT, suscribieron un plan de empleo, que obra en autos y se tiene por reproducido. - No obstante, en su cláusula tercera se convino lo siguiente: Implementación de Becas Formativas.

Al objeto de facilitar el proceso de sustitución de los trabajadores del personal operativo de los colectivos de conducción, comercial y fabricación y mantenimiento, que precisen una formación previa a su ocupación efectiva se establecerán, exclusivamente para procesos de formación adaptativa, cursos de formación becados previos a su desarrollo laboral.

Para seleccionar los participantes en los cursos de formación becados se utilizarán los procesos de selección y/u ordenación señalados en el punto 2. º. Los aspirantes que hayan superado los mismos y por riguroso orden de puntuación serán los adjudicatarios de estas becas formativas. Superadas las pruebas de competencia y capacidad durante el periodo formativo, previos los requisitos y autorizaciones que resulten aplicables legalmente así como los establecidos por Convenio Colectivo, se incorporarán para la prestación de servicios efectivos en el Grupo Renfe en la plaza que, en su caso, se le asigne.

El importe de la beca se establece en una ayuda económica de 645 euros mensuales.

En aquellos casos en que desde la residencia del becario hasta el lugar de impartición de los cursos no existan servicios de cercanías o la distancia existente requiera que pernocte fuera de su residencia habitual, se analizará la posibilidad de facilitar un billete semanal de ida y vuelta en transporte ferroviario a su lugar de residencia particular, para cada uno de los casos.

Los tiempos máximos de duración de los periodos formativos de este tipo de becas y para los colectivos mencionados no superarán los 6 meses para los becarios en conducción, ni un mes en comercial y en fabricación y mantenimiento, comprendiendo exclusivamente periodos de formación teórica y práctica, procurándose que la impartición de esta formación becada se efectúe en los Centros Formativos del Grupo que faciliten la mejor accesibilidad a los mismos .

La cláusula segunda dice lo siguiente: 2.º Bolsas de contratación.

Al objeto de dar cobertura a las necesidades de personal en el Grupo Renfe, se desarrollará un sistema de bolsas de trabajo, a través de procesos de selección y ordenación. Ambas partes se emplazan para regular las bolsas de contratación en la negociación del I Convenio Colectivo del Grupo Renfe.

En todo caso, las bolsas de trabajo de cada colectivo emanarán de losprocesos de selección externos.

Para aquellas convocatorias dirigidas al ámbito de comercial en las que no existan requisitos legales para su participación, por una sola vez, podrán ser sujetos de las convocatorias aquellos aspirantes que acrediten una experiencia profesional idéntica a la de la plaza convocada de al menos 2 años, en el sector ferroviario.

5.- El 18-05-2015 la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria comunicó a RENFE que no había inconveniente para el establecimiento de un sistema para adelantar la formación de maquinistas sobre líneas y material rodante en condición de becarios.

6.- El 20-09-2016 se suscribió el primer convenio del Grupo Renfe con todos los integrantes del Comité General del Grupo Renfe, salvo los de UGT. - Se publicó en el BOE de 29-11-2016 (LEG 2016, 9553) .

7.- El 12-12-2016 CGT se dirigió a la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria para denunciar el plan de becarios. - La Agencia mantuvo la posición, adelantada en la comunicación de 18-05-2015, en escrito de 17-01-2017, que obra en autos y se tiene por reproducido.

8.- El 30-11-2015 se publicó una convocatoria para becarios, que obra en autos y se tiene por reproducida. - El objeto de la citada convocatoria fue el siguiente: Proporcionar la formación especializada en infraestructura y vehículos ferroviarios necesaria para estar en disposición de obtener las correspondientes habilitaciones, de acuerdo con lo establecido en la Orden FOM/679/2015, de 9 de abril (RCL 2015, 553) . - Entre los requisitos, exigidos para acceder a las becas, se requiere estar en posesión del título de conducción de vehículos ferroviarios de categoría B en vigor y formar parte de la bolsa de reserva de la convocatoria del Grupo Renfe de 16-06-2014 o de la bolsa complementaria de 1-10-2015.

Obran en autos los listados de becarios, así como la formación impartida y las actas de los tribunales para la convalidación de la formación como conductor, que obran en autos y se tienen por reproducidas.

9.- Obra en autos y se tiene por reproducido el contrato que la empresa suscribe con los becarios. - Se han formalizado 210 contratos de becario en 2015.

10.- La formación, impartida a los trabajadores, que van a ocupar plazas de maquinistas de entrada, es la misma que se imparte a los becarios.

- La formación para las habilitaciones/certificaciones se ha acomodado a la Orden FOM/2872/2010, de 5 de noviembre (RCL 2010, 2871 y RCL 2011, 210) y la Resolución 1/2015 de la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria.

11.- Grupo RENFE no exige a los becarios la realización de servicio efectivo. - Por el contrario, se les imparte formación teórica y práctica. - Esta última se desarrolla en simulador, en máquina parada o en trenes comerciales, donde realizan prácticas de conducción, bajo la supervisión permanente de sus tutores.

12.- - Obra en autos y se tiene por reproducida la convocatoria para la cobertura de 312 puestos de trabajo de maquinista de entrada, dirigida a los candidatos que a 20-05- 2016 estén contratados en RENFE y ocupen un puesto de trabajo similar, así como a quienes estén recibiendo formación como becarios, puesto que superaron, para acceder a dicha formación, los requisitos de igualdad, mérito y capacidad.

13.- El 18-11-2016 la DGE dictó resolución, mediante la cual ordenó el depósito, registro y publicación del convenio, descartando las razones de ilegalidad denunciadas por CGT. ' 8.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado durante el último año la condición de representante sindical o de los trabajadores.

9.- Se celebró conciliación sin efecto. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, las partes demandadas Renfer Operadora y Renfe Viajeros, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , se propone como primer motivo del recurso de suplicación la adición al hecho probado primero de la sentencia de que 'el actor nació el día NUM000 de 1971, por lo que a la firma del contrato de beca de 10 de diciembre de 2015 contaba con 43 años', con indicación de varios documentos, folios 143, 154, 161 y 168, y de su trascendencia en orden a las alegaciones posteriores en relación con los requisitos de los becarios; que se acogerá en parte, en el sentido de incluir la fecha de nacimiento, que consta con claridad, siendo el folio 143 el propio contrato de trabajo, pero no el resto, innecesario al constar en el propio hecho probado la fecha del contrato de beca.



SEGUNDO.- Con el mismo objeto procesal de la revisión fáctica se formulan cuatro motivos más: el segundo, para la adición de uno nuevo que diga 'No se suscribió convenio de colaboración entre Renfe Operadora y un centro formativo en base al cual se celebrara el contrato de beca entre dicha empresa y el actor'; el tercero, a fin de añadir en el tercero un párrafo primero recogiendo la cláusula adicional primera del contrato de interinidad, sobre la extinción contractual por cobertura definitiva del puesto de trabajo de maquinista de entrada en el proceso de selección que se produjera, sin especificar el puesto de trabajo a ocupar, con indicación de los folios 143 a 147; el cuarto, para otro hecho probado, con el texto de que 'El actor fue declarado apto por la Clínica Virgen del Camino en el examen psicofísico practicado en 2 de octubre de 2015 (documento 13 parte actora) y en 21 de octubre de 2016 (documentos 33 y 34 parte actora) para la renovación del título de conducción categoría B de personal ferroviario', a la vista de los folios 230 y 394; y el quinto, para un hecho probado más, que diga que 'El actor firmó contrato laboral para prestar servicios como maquinista con la compañía ferroviaria Comsa Rail Transport, SA, en fecha 18 de julio de 2016, habiendo obtenido diversas habilitaciones por clases de material en dicha compañía', a la vista de los folios 380 a 391.



TERCERO.- Ninguna de estas revisiones ha de ser acogida y ello porque, en los motivos segundo y tercero se trata de hechos no probados, de que no se suscribió convenio de colaboración con centro formativo y de que no se especificaba en el contrato de trabajo el puesto de trabajo a ocupar, por lo que no tienen cabida en la declaración de la sentencia, que contiene los que estima probados, conforme al artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sin perjuicio de la aplicación de las normativa sobre la carga de la prueba en relación con estos puntos; y en los motivos cuarto y quinto se está ante una documentación de terceros o en su caso conjuntamente con el propio trabajador, pero no de la demandada, por lo que no son documentos a efectos procesales, calificación reservada en los privados al documento auténtico, el cual, obviamente es el suscrito por la parte contraria, conforme al artículo 326 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , sin eficacia para este objeto del recurso de suplicación, por consistir en elementos de convicción que han de valorarse por el juez de instancia. Se desestiman, pues, estos cuatro motivos del recurso.



CUARTO.- El examen del derecho aplicado comienza con el motivo sexto, propuesto con invocación ya del párrafo c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción en concepto, dice, de interpretación errónea y aplicación indebida de los artículos 3 y 4 del Real Decreto 1453/2011, de 31 de octubre , por el que se regulan las prácticas no laborales en empresas, en relación con los artículos 1 y 15 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. Sostiene que por no estar inscrito como demandante de empleo y por ser mayor de 25 años, y por no suscribirse convenio de colaboración con centro formativo, el contrato de beca formativa constituye una relación laboral, que sería un contrato de trabajo indefinido y a tiempo completo, con la correspondiente nulidad del contrato de interinidad y sus cláusulas. Sobre este punto, la sentencia recurrida entendió que se trataba de una beca formativa y no de una relación laboral, con cita de la sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de marzo de 2017 , que es la número 37.



QUINTO.- Ciertamente, los dichos requisitos se establecen en los artículos 3 y 4 de este Real Decreto y su cumplimiento no se justifica, es más, el de edad no se cumple; pero la beca formativa no tiene por qué estar sujeta a esta norma, cuyo objeto es regular las prácticas no laborales en empresas o grupos empresariales que formalicen convenios con los Servicios Públicos de Empleo, dirigidas a personas jóvenes que, debido a su falta de experiencia laboral, tengan problemas de empleabilidad, según su artículo 1; y en este sentido, con rotundidad, la sentencia citada de la Audiencia Nacional, que desestimó la demanda interpuesta por un sindicato en impugnación de la cláusula 14.3 del I convenio colectivo de Grupo Renfe, el cual, publicado en el BOE del 29 de noviembre de 2016, con vigencia temporal desde el 1 de enero de 2015, contemplaba la implementación de becas formativas, declarando tal sentencia que 'si no hay norma legal, que obligue a canalizar estas becas por los RD 1543/2011, de 31 de octubre y 592/2014, de 11 de julio, puesto que el colectivo de becarios no está incluido en sus ámbitos respectivos, no hay causa de ilegalidad'. En el caso enjuiciado, el objetivo de la beca era posibilitar que las personas con posesión del título de conducción de vehículos ferroviarios de categoría B en vigor y formando parte de las bolsas de reserva de dos convocatorias del año 2104 recibieran formación especializada en infraestructura y vehículos ferroviarios, esto es, se dirigía a un colectivo distinto al del Real Decreto que se dice infringido, el cual, pues, no es de aplicación; y, por otro lado, el fraude de ley en la beca, por encubrir una relación laboral, precisa de que prevalezca el provecho empresarial de la actividad del becario sobre el aspecto formativo, o la encomienda de labores que no estén en consonancia con la finalidad de la beca, sin que el importe de la beca tenga que ser una retribución de servicios, según tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 13 de junio de 1988 , de 28 de julio de 1995 , de 7 de julio de 1998 y de 22 de noviembre de 2005 , entre otras, lo que aquí no concurre, en tanto que está probado que la formación fue de naturaleza teórica y práctica, sin que hubiera conducido un tren solo, sino siempre con la presencia de un maquinista formador. Se desestima, pues, el motivo.



SEXTO.- A continuación, en el motivo séptimo se alega la infracción por interpretación errónea y aplicación indebida del artículo 15.1.c) del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, por no identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna, de ahí, sigue razonando, que la extinción pase a ser un despido, porque, primero, ya era indefinido desde diciembre de 2015 al ser nula la relación de becario, y segundo, se trata de un contrato en fraude de ley; y, si bien no se justifica el cumplimiento de este requisito contemplado en el artículo 4, sobre el contrato de interinidad, apartado 2, letra a), párrafo segundo, su consecuencia es que por irregular devenga en indefinido, en tanto que esta omisión es determinante de la nulidad de la cláusula de temporalidad, pero esto no arrastra al resto del contenido, y en particular a la cláusula sobre el periodo de prueba, conforme a la norma general de validez del contrato del artículo 9.1 del Estatuto; sin que tampoco pueda aceptarse, por lo ya expuesto antes, que el contrato fuera indefinido con anterioridad; por lo tanto, aun aceptando que el contrato es indefinido, se desestima el motivo en su finalidad de declarar la extinción como un despido.

SÉPTIMO.- En el siguiente motivo, el octavo del recurso, se sostiene que la sentencia infringe en concepto de interpretación errónea y falta de aplicación lo dispuesto en el artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 14 de la Constitución Española , así como la jurisprudencia interpretativa, y también de los artículos 96.1 y 182.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , y las reglas 1 ª, 3 ª y 7ª del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , sobre la distribución de la carga de la prueba. Su tesis, dicho en síntesis, es que probado que hay otros maquinistas que son usuarios de prótesis auditivas, y, añade, que el trabajador haya sido declarado apto en otras ocasiones por un servicio médico ajeno a la empresa, es un indicio de discriminación por discapacidad y de desigualdad, que ha de desvirtuar la empresa, con una justificación objetiva y razonable, y al no hacerlo constituye la extinción contractual un despido nulo, con derecho a una indemnización de daños morales, cifrada en 24.900 euros. Sobre este punto, la sentencia declara probado que el recurrente es portador de prótesis auditiva desde noviembre de 2014, y que existen otros trabajadores de Renfe con prótesis, citando el anexo del documento 23 de la demandada, y entiende que no está acreditado que estuvieran en las mismas condiciones que el demandante y que éste era el único maquinista de entrada en capacitación portador de audífono y que fue calificado como no apto.

OCTAVO.- Este deber empresarial de probar que la decisión de extinguir el contrato de trabajo obedece a causas objetivas y razonables, ajenas al propósito atentatorio, se condiciona a la aportación por el trabajador de indicios de la discriminación alegada, según una muy reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre muchas otras las sentencias 21/1992 , 266/1993 y 136/2001 , y este panorama indiciario no se acredita, en cuanto que, como expresa el magistrado de instancia, de la lista de trabajadores portadores de audífonos el recurrente es el único maquinista de entrada en capacitación, por lo que no se está ante situaciones iguales, las cuales son exigibles para ser necesaria la justificación objetiva y razonable, en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 5/2007 , pero, sobre todo, no se trata de si hay trabajadores, en concreto maquinistas, que usen audífono, sino de si se puede acceder para este puesto de trabajo con una calificación de no apto por no superación de las pruebas médicas de audiometría, pues en esto se fundó la extinción contractual, y el recurrente no acredita que ni un solo trabajador haya ingresado en estas condiciones; de lo que se sigue que no hay indicios de desigualdad de trato.

NOVENO.- Se ha de valorar también dentro de este motivo si la decisión empresarial es discriminatoria por razón de discapacidad del trabajador. Ciertamente, la causa de la extinción contractual es una enfermedad auditiva, en tanto que se resuelve el contrato por no superar las pruebas médicas practicadas, en concreto las de audiometría, en las que, según se declara probado en la sentencia, en concordancia con el documento 17 de la demandada que aquélla da por reproducido, folio 167, en la exploración auditiva registra unas pérdidas por frecuencias, a 2.000 Hz, de 65 dB en el oído derecho y 30 en el izquierdo, y a 4.000 Hz, de 80 y 81 respectivamente. Después, en el fundamento de derecho cuarto, dice que el trabajador no cumple los requisitos exigidos en la Orden FOM/679/2015, de 9 de abril, por la que se modifica la Orden FOM/2872/2010, de 5 de noviembre, por la que se determinan las condiciones para la obtención de los títulos habilitantes que permiten el ejercicio de las funciones del personal ferroviario relacionadas con la seguridad en la circulación, así como el régimen de los centros homologados de formación y de los de reconocimiento médico de dicho personal; en concreto el de su anexo IV, sobre 'Condiciones de capacidad psicofísica para la certificación de valoración de aptitud del personal de conducción', apartado 1.3, 'Audición y conversación', letra b), 'Audiometría tonal liminar', cuyos puntos 2 y 3 dicen: '2. La pérdida auditiva no deberá ser superior a 45 dB a 2.000 Hz para el oído de peor conducción aérea; / 3. Pérdida a los 4.000 Hz. La pérdida a 4000 Hz no sobrepasará los 60 dB H.L. en ninguno de los oídos. Sólo se permitirá alcanzar los 70 dB H.L. en el oído con peor audición, cuando en el otro oído no se superen los 50 dB. H.L'; a su vez, la letra c), 'Otras condiciones otorrinolaringológicas', expresa en su apartado 3 que 'En casos especiales, está permitido el uso de prótesis auditivas'.

DÉCIMO.- La enfermedad puede constituir un factor de discriminación análogo a los contemplados en el artículo 14 de la Constitución Española , en el ámbito de las decisiones empresariales de contratar o de despido, 'cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato', según tiene declarado el Tribunal Constitucional en sentencia 62/2008 ; y siendo manifiesto que la decisión del empresario de dar por finalizado el contrato nada tiene que ver con la enfermedad como tal, sino en la aptitud del trabajador en una faceta con implicaciones en la seguridad de la circulación, se ha de concluir que no es discriminatoria. Se desestima el motivo en atención a todo ello.

UNDÉCIMO.- En su último motivo, el noveno del recurso, se sostiene que la sentencia recurrida infringe también por interpretación errónea, lo dispuesto en el artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , en tanto que no se expresa en la comunicación que la extinción es por no superar el periodo de prueba y que no se ha probado la falta de aptitud del trabajador. El motivo también se desestimará, ya que la sentencia declara que se estipuló un periodo de prueba de dos meses y, además, se condicionaba la continuidad de la relación laboral a superar las pruebas psicofísicas que le serían practicadas para valorar su aptitud en las funciones del puesto de trabajo, que en dichas pruebas se le calificó como no apto, y que a los veinte días de la contratación se extinguió por esta causa, y en su fundamento de derecho cuarto se califica como un válido desistimiento en el periodo de prueba; y en efecto, la resolución contractual en periodo de prueba, al amparo del artículo 14.2 del Estatuto, no está sujeta a requisitos formales, sin otro límite que la presencia de causa discriminatoria, como tiene dicho el Tribunal Supremo en, entre otras, la sentencia de 6 de julio de 1990 , y el Tribunal Constitucional en su sentencia 173/2013 , de ahí que la determinación del Juzgado es correcta, descartada la discriminación según se ha expuesto, y no cabe acudir al artículo 49.1.b), pero, de todas maneras, según éste el contrato de trabajo se extinguirá 'Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario', y, al estar así estipulado y sin constituir manifiesto abuso de derecho, también opera esta causa extintiva, impidiendo una y otra la existencia de un despido.

DUODÉCIMO.- En consecuencia, se desestimará el recurso, con la confirmación de la sentencia recurrida, según prevé el artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Que procede DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Fructuoso contra Renfe Operadora, Renfe Viajeros, S.A., Fondo de Garantía Salarial, habiendo sido citado el Ministerio Público en reclamación de despido, absolviendo a estas de los pronunciamientos contra ellas deducidos en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- La parte actora, D. Fructuoso inició prácticas con Renfe Operadora, de naturaleza formativa, con un contrato de beca formativa, desde el 10 de diciembre de 2015, y con una dotación económica de 645 euros brutos mensuales. En fecha de 1 de mayo de 2016 firmó un contrato de trabajo de interinidad (para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva), categoría maquinista de entrada, grupo profesional de personal operativo de conducción, y salario de 1.703,90 euros, incluida la prorrata de pagas extras. El salario a efectos de este procedimiento es de 56,01 euros diarios.

2.- La beca formativa fue publicada el 24 de noviembre de 2015 por RENFE-Operadora y tenía por objetivo posibilitar que aquellas personas que se encuentren en posesión del título de conducción de vehículos ferroviarios de categoría B en vigor, y formen parte de las bolsas de reserva de las convocatorias de 16 de junio de 2014 y de 1 de octubre de 2014, reciban formación especializada en infraestructura y vehículos ferroviarios.

Dicha formación fue de naturaleza teórica y práctica, con horas de simulador, sin que el actor haya conducido un tren solo, sino siempre con la presencia de un maquinista formador.

3.- El contrato de trabajo de interinidad establecía (cláusula tercera) un periodo de prueba de dos meses, condicionándose en la cláusula adicional tercera, la continuidad de la relación laboral a ' que supere la pruebas psicofísicas que le serán practicadas a fin de verificar su aptitud para el desempeño de las funciones del puesto de trabajo '.

4.- En fecha de 5 de mayo de 2016 el actor fue sometido a pruebas médicas para valorar su aptitud psicofísica, siendo calificado como No apto.

En dichas pruebas médicas los resultados fueron son los que aparecen en los documentos nº17 y 18 aportados por la parte demandada, que se dan por reproducidos.

Concretamente la audiometría a 2000 Hz en el OD es de 65 y en el OI de 30 Hz. A 4000 Hz en el OD de 80 y en el OI de 85.

5.- El actor es portador de prótesis auditiva desde noviembre de 2014. Existen otros trabajadores de Renfe con prótesis auditivas (anexo al documento 23 de la demandada). No se ha acreditado que se encuentren en las mismas condiciones que el actor.

6.- El 20 de mayo de 2016 se le comunicó por Renfe Operadora la extinción de la relación laboral mediante carta con el siguiente contenido: 'Le comunico que la Entidad Pública Empresarial RENFE-Operadora ha resuelto dar por finalizado el contrato de trabajo suscrito con usted con fecha 1 de mayo de 2016, al amparo de lo establecido en la cláusula adicional 3ª de dicho contrato de trabajo.

La decisión empresarial se fundamenta en la no superación de las pruebas que le fueron practicadas el pasado 5 de mayo de 2016, en las que se ha verificado que su capacidad médico- laboral actual resulta incompatible con el desempeño de las funciones del puesto de Maquinista de Entrada, para el que ha sido contratado, de acuerdo con Io establecido en el artículo 552 de la Normativa Laboral vigente en RENFE.

La fecha de efectos del cese de su relación laboral con RENFE-Operadora, será la de 20 de mayo de 2016, siendo por tanto dicho día el último de prestación efectiva de servicios para nuestra empresa.' 7.- En fecha de 23 de marzo de 2017 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional , en el procedimiento, en el que figuraban como parte demandante: Sector Federal Ferroviario de la Confederación General del Trabajo (Sff-Cgt); y como demandados: Grupo Renfe, Renfe Viajeros S.A., Renfe Mercancias S.A., Renfe Fabricacion y Mantenimiento S.A., Renfe Alquiler de Material Ferroviario S.A., Entidad Publica Empresarial Renfe-Operadora, Federación de Servicios a la Ciudadania-Sector Ferroviario Comisiones Obreras (Fsc-Ccoo), Federación Estatal de Servicios para la Movilidad y el Consumo de la Unión General de Trabajadores (Fesmc-Ugt), Sindicato Español de Maquinistas y Ayudantes Ferroviarios (Semaf), Sindicato Ferroviario-Intersindical (Sf-I), Comité General De Empresa de Grupo Renfe y Ministerio Fiscal.

Los Hechos Probados de la sentencia fueron los siguientes: ' 1.- CGT es un sindicato de ámbito estatal y tiene presencia en el comité general del Grupo RENFE.

2.-RENFE OPERADORA dispone de una escuela técnica profesional debidamente homologada por la Dirección General de Ferrocarriles y la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria.

3.- El 16-06-2014 RENFE efectuó una convocatoria de 30 puestos de maquinistas de entrada, que se cubrió en su totalidad. - Los trabajadores, que aprobaron la convocatoria sin plaza, pasaron a formar parte de una bolsa de empleo. - Posteriormente se realizó otra convocatoria para constituir una bolsa de candidatos complementaria a la actual lista de reserva el 30-09-2015.

4.- El 4-11-2015 el Grupo RENFE y el Comité General del Grupo RENFE, con la excepción de los dos vocales de CGT, suscribieron un plan de empleo, que obra en autos y se tiene por reproducido. - No obstante, en su cláusula tercera se convino lo siguiente: Implementación de Becas Formativas.

Al objeto de facilitar el proceso de sustitución de los trabajadores del personal operativo de los colectivos de conducción, comercial y fabricación y mantenimiento, que precisen una formación previa a su ocupación efectiva se establecerán, exclusivamente para procesos de formación adaptativa, cursos de formación becados previos a su desarrollo laboral.

Para seleccionar los participantes en los cursos de formación becados se utilizarán los procesos de selección y/u ordenación señalados en el punto 2. º. Los aspirantes que hayan superado los mismos y por riguroso orden de puntuación serán los adjudicatarios de estas becas formativas. Superadas las pruebas de competencia y capacidad durante el periodo formativo, previos los requisitos y autorizaciones que resulten aplicables legalmente así como los establecidos por Convenio Colectivo, se incorporarán para la prestación de servicios efectivos en el Grupo Renfe en la plaza que, en su caso, se le asigne.

El importe de la beca se establece en una ayuda económica de 645 euros mensuales.

En aquellos casos en que desde la residencia del becario hasta el lugar de impartición de los cursos no existan servicios de cercanías o la distancia existente requiera que pernocte fuera de su residencia habitual, se analizará la posibilidad de facilitar un billete semanal de ida y vuelta en transporte ferroviario a su lugar de residencia particular, para cada uno de los casos.

Los tiempos máximos de duración de los periodos formativos de este tipo de becas y para los colectivos mencionados no superarán los 6 meses para los becarios en conducción, ni un mes en comercial y en fabricación y mantenimiento, comprendiendo exclusivamente periodos de formación teórica y práctica, procurándose que la impartición de esta formación becada se efectúe en los Centros Formativos del Grupo que faciliten la mejor accesibilidad a los mismos .

La cláusula segunda dice lo siguiente: 2.º Bolsas de contratación.

Al objeto de dar cobertura a las necesidades de personal en el Grupo Renfe, se desarrollará un sistema de bolsas de trabajo, a través de procesos de selección y ordenación. Ambas partes se emplazan para regular las bolsas de contratación en la negociación del I Convenio Colectivo del Grupo Renfe.

En todo caso, las bolsas de trabajo de cada colectivo emanarán de losprocesos de selección externos.

Para aquellas convocatorias dirigidas al ámbito de comercial en las que no existan requisitos legales para su participación, por una sola vez, podrán ser sujetos de las convocatorias aquellos aspirantes que acrediten una experiencia profesional idéntica a la de la plaza convocada de al menos 2 años, en el sector ferroviario.

5.- El 18-05-2015 la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria comunicó a RENFE que no había inconveniente para el establecimiento de un sistema para adelantar la formación de maquinistas sobre líneas y material rodante en condición de becarios.

6.- El 20-09-2016 se suscribió el primer convenio del Grupo Renfe con todos los integrantes del Comité General del Grupo Renfe, salvo los de UGT. - Se publicó en el BOE de 29-11-2016 (LEG 2016, 9553) .

7.- El 12-12-2016 CGT se dirigió a la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria para denunciar el plan de becarios. - La Agencia mantuvo la posición, adelantada en la comunicación de 18-05-2015, en escrito de 17-01-2017, que obra en autos y se tiene por reproducido.

8.- El 30-11-2015 se publicó una convocatoria para becarios, que obra en autos y se tiene por reproducida. - El objeto de la citada convocatoria fue el siguiente: Proporcionar la formación especializada en infraestructura y vehículos ferroviarios necesaria para estar en disposición de obtener las correspondientes habilitaciones, de acuerdo con lo establecido en la Orden FOM/679/2015, de 9 de abril (RCL 2015, 553) . - Entre los requisitos, exigidos para acceder a las becas, se requiere estar en posesión del título de conducción de vehículos ferroviarios de categoría B en vigor y formar parte de la bolsa de reserva de la convocatoria del Grupo Renfe de 16-06-2014 o de la bolsa complementaria de 1-10-2015.

Obran en autos los listados de becarios, así como la formación impartida y las actas de los tribunales para la convalidación de la formación como conductor, que obran en autos y se tienen por reproducidas.

9.- Obra en autos y se tiene por reproducido el contrato que la empresa suscribe con los becarios. - Se han formalizado 210 contratos de becario en 2015.

10.- La formación, impartida a los trabajadores, que van a ocupar plazas de maquinistas de entrada, es la misma que se imparte a los becarios.

- La formación para las habilitaciones/certificaciones se ha acomodado a la Orden FOM/2872/2010, de 5 de noviembre (RCL 2010, 2871 y RCL 2011, 210) y la Resolución 1/2015 de la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria.

11.- Grupo RENFE no exige a los becarios la realización de servicio efectivo. - Por el contrario, se les imparte formación teórica y práctica. - Esta última se desarrolla en simulador, en máquina parada o en trenes comerciales, donde realizan prácticas de conducción, bajo la supervisión permanente de sus tutores.

12.- - Obra en autos y se tiene por reproducida la convocatoria para la cobertura de 312 puestos de trabajo de maquinista de entrada, dirigida a los candidatos que a 20-05- 2016 estén contratados en RENFE y ocupen un puesto de trabajo similar, así como a quienes estén recibiendo formación como becarios, puesto que superaron, para acceder a dicha formación, los requisitos de igualdad, mérito y capacidad.

13.- El 18-11-2016 la DGE dictó resolución, mediante la cual ordenó el depósito, registro y publicación del convenio, descartando las razones de ilegalidad denunciadas por CGT. ' 8.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado durante el último año la condición de representante sindical o de los trabajadores.

9.- Se celebró conciliación sin efecto. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, las partes demandadas Renfer Operadora y Renfe Viajeros, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , se propone como primer motivo del recurso de suplicación la adición al hecho probado primero de la sentencia de que 'el actor nació el día NUM000 de 1971, por lo que a la firma del contrato de beca de 10 de diciembre de 2015 contaba con 43 años', con indicación de varios documentos, folios 143, 154, 161 y 168, y de su trascendencia en orden a las alegaciones posteriores en relación con los requisitos de los becarios; que se acogerá en parte, en el sentido de incluir la fecha de nacimiento, que consta con claridad, siendo el folio 143 el propio contrato de trabajo, pero no el resto, innecesario al constar en el propio hecho probado la fecha del contrato de beca.



SEGUNDO.- Con el mismo objeto procesal de la revisión fáctica se formulan cuatro motivos más: el segundo, para la adición de uno nuevo que diga 'No se suscribió convenio de colaboración entre Renfe Operadora y un centro formativo en base al cual se celebrara el contrato de beca entre dicha empresa y el actor'; el tercero, a fin de añadir en el tercero un párrafo primero recogiendo la cláusula adicional primera del contrato de interinidad, sobre la extinción contractual por cobertura definitiva del puesto de trabajo de maquinista de entrada en el proceso de selección que se produjera, sin especificar el puesto de trabajo a ocupar, con indicación de los folios 143 a 147; el cuarto, para otro hecho probado, con el texto de que 'El actor fue declarado apto por la Clínica Virgen del Camino en el examen psicofísico practicado en 2 de octubre de 2015 (documento 13 parte actora) y en 21 de octubre de 2016 (documentos 33 y 34 parte actora) para la renovación del título de conducción categoría B de personal ferroviario', a la vista de los folios 230 y 394; y el quinto, para un hecho probado más, que diga que 'El actor firmó contrato laboral para prestar servicios como maquinista con la compañía ferroviaria Comsa Rail Transport, SA, en fecha 18 de julio de 2016, habiendo obtenido diversas habilitaciones por clases de material en dicha compañía', a la vista de los folios 380 a 391.



TERCERO.- Ninguna de estas revisiones ha de ser acogida y ello porque, en los motivos segundo y tercero se trata de hechos no probados, de que no se suscribió convenio de colaboración con centro formativo y de que no se especificaba en el contrato de trabajo el puesto de trabajo a ocupar, por lo que no tienen cabida en la declaración de la sentencia, que contiene los que estima probados, conforme al artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sin perjuicio de la aplicación de las normativa sobre la carga de la prueba en relación con estos puntos; y en los motivos cuarto y quinto se está ante una documentación de terceros o en su caso conjuntamente con el propio trabajador, pero no de la demandada, por lo que no son documentos a efectos procesales, calificación reservada en los privados al documento auténtico, el cual, obviamente es el suscrito por la parte contraria, conforme al artículo 326 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , sin eficacia para este objeto del recurso de suplicación, por consistir en elementos de convicción que han de valorarse por el juez de instancia. Se desestiman, pues, estos cuatro motivos del recurso.



CUARTO.- El examen del derecho aplicado comienza con el motivo sexto, propuesto con invocación ya del párrafo c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción en concepto, dice, de interpretación errónea y aplicación indebida de los artículos 3 y 4 del Real Decreto 1453/2011, de 31 de octubre , por el que se regulan las prácticas no laborales en empresas, en relación con los artículos 1 y 15 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. Sostiene que por no estar inscrito como demandante de empleo y por ser mayor de 25 años, y por no suscribirse convenio de colaboración con centro formativo, el contrato de beca formativa constituye una relación laboral, que sería un contrato de trabajo indefinido y a tiempo completo, con la correspondiente nulidad del contrato de interinidad y sus cláusulas. Sobre este punto, la sentencia recurrida entendió que se trataba de una beca formativa y no de una relación laboral, con cita de la sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de marzo de 2017 , que es la número 37.



QUINTO.- Ciertamente, los dichos requisitos se establecen en los artículos 3 y 4 de este Real Decreto y su cumplimiento no se justifica, es más, el de edad no se cumple; pero la beca formativa no tiene por qué estar sujeta a esta norma, cuyo objeto es regular las prácticas no laborales en empresas o grupos empresariales que formalicen convenios con los Servicios Públicos de Empleo, dirigidas a personas jóvenes que, debido a su falta de experiencia laboral, tengan problemas de empleabilidad, según su artículo 1; y en este sentido, con rotundidad, la sentencia citada de la Audiencia Nacional, que desestimó la demanda interpuesta por un sindicato en impugnación de la cláusula 14.3 del I convenio colectivo de Grupo Renfe, el cual, publicado en el BOE del 29 de noviembre de 2016, con vigencia temporal desde el 1 de enero de 2015, contemplaba la implementación de becas formativas, declarando tal sentencia que 'si no hay norma legal, que obligue a canalizar estas becas por los RD 1543/2011, de 31 de octubre y 592/2014, de 11 de julio, puesto que el colectivo de becarios no está incluido en sus ámbitos respectivos, no hay causa de ilegalidad'. En el caso enjuiciado, el objetivo de la beca era posibilitar que las personas con posesión del título de conducción de vehículos ferroviarios de categoría B en vigor y formando parte de las bolsas de reserva de dos convocatorias del año 2104 recibieran formación especializada en infraestructura y vehículos ferroviarios, esto es, se dirigía a un colectivo distinto al del Real Decreto que se dice infringido, el cual, pues, no es de aplicación; y, por otro lado, el fraude de ley en la beca, por encubrir una relación laboral, precisa de que prevalezca el provecho empresarial de la actividad del becario sobre el aspecto formativo, o la encomienda de labores que no estén en consonancia con la finalidad de la beca, sin que el importe de la beca tenga que ser una retribución de servicios, según tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 13 de junio de 1988 , de 28 de julio de 1995 , de 7 de julio de 1998 y de 22 de noviembre de 2005 , entre otras, lo que aquí no concurre, en tanto que está probado que la formación fue de naturaleza teórica y práctica, sin que hubiera conducido un tren solo, sino siempre con la presencia de un maquinista formador. Se desestima, pues, el motivo.



SEXTO.- A continuación, en el motivo séptimo se alega la infracción por interpretación errónea y aplicación indebida del artículo 15.1.c) del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, por no identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna, de ahí, sigue razonando, que la extinción pase a ser un despido, porque, primero, ya era indefinido desde diciembre de 2015 al ser nula la relación de becario, y segundo, se trata de un contrato en fraude de ley; y, si bien no se justifica el cumplimiento de este requisito contemplado en el artículo 4, sobre el contrato de interinidad, apartado 2, letra a), párrafo segundo, su consecuencia es que por irregular devenga en indefinido, en tanto que esta omisión es determinante de la nulidad de la cláusula de temporalidad, pero esto no arrastra al resto del contenido, y en particular a la cláusula sobre el periodo de prueba, conforme a la norma general de validez del contrato del artículo 9.1 del Estatuto; sin que tampoco pueda aceptarse, por lo ya expuesto antes, que el contrato fuera indefinido con anterioridad; por lo tanto, aun aceptando que el contrato es indefinido, se desestima el motivo en su finalidad de declarar la extinción como un despido.

SÉPTIMO.- En el siguiente motivo, el octavo del recurso, se sostiene que la sentencia infringe en concepto de interpretación errónea y falta de aplicación lo dispuesto en el artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 14 de la Constitución Española , así como la jurisprudencia interpretativa, y también de los artículos 96.1 y 182.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , y las reglas 1 ª, 3 ª y 7ª del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , sobre la distribución de la carga de la prueba. Su tesis, dicho en síntesis, es que probado que hay otros maquinistas que son usuarios de prótesis auditivas, y, añade, que el trabajador haya sido declarado apto en otras ocasiones por un servicio médico ajeno a la empresa, es un indicio de discriminación por discapacidad y de desigualdad, que ha de desvirtuar la empresa, con una justificación objetiva y razonable, y al no hacerlo constituye la extinción contractual un despido nulo, con derecho a una indemnización de daños morales, cifrada en 24.900 euros. Sobre este punto, la sentencia declara probado que el recurrente es portador de prótesis auditiva desde noviembre de 2014, y que existen otros trabajadores de Renfe con prótesis, citando el anexo del documento 23 de la demandada, y entiende que no está acreditado que estuvieran en las mismas condiciones que el demandante y que éste era el único maquinista de entrada en capacitación portador de audífono y que fue calificado como no apto.

OCTAVO.- Este deber empresarial de probar que la decisión de extinguir el contrato de trabajo obedece a causas objetivas y razonables, ajenas al propósito atentatorio, se condiciona a la aportación por el trabajador de indicios de la discriminación alegada, según una muy reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre muchas otras las sentencias 21/1992 , 266/1993 y 136/2001 , y este panorama indiciario no se acredita, en cuanto que, como expresa el magistrado de instancia, de la lista de trabajadores portadores de audífonos el recurrente es el único maquinista de entrada en capacitación, por lo que no se está ante situaciones iguales, las cuales son exigibles para ser necesaria la justificación objetiva y razonable, en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 5/2007 , pero, sobre todo, no se trata de si hay trabajadores, en concreto maquinistas, que usen audífono, sino de si se puede acceder para este puesto de trabajo con una calificación de no apto por no superación de las pruebas médicas de audiometría, pues en esto se fundó la extinción contractual, y el recurrente no acredita que ni un solo trabajador haya ingresado en estas condiciones; de lo que se sigue que no hay indicios de desigualdad de trato.

NOVENO.- Se ha de valorar también dentro de este motivo si la decisión empresarial es discriminatoria por razón de discapacidad del trabajador. Ciertamente, la causa de la extinción contractual es una enfermedad auditiva, en tanto que se resuelve el contrato por no superar las pruebas médicas practicadas, en concreto las de audiometría, en las que, según se declara probado en la sentencia, en concordancia con el documento 17 de la demandada que aquélla da por reproducido, folio 167, en la exploración auditiva registra unas pérdidas por frecuencias, a 2.000 Hz, de 65 dB en el oído derecho y 30 en el izquierdo, y a 4.000 Hz, de 80 y 81 respectivamente. Después, en el fundamento de derecho cuarto, dice que el trabajador no cumple los requisitos exigidos en la Orden FOM/679/2015, de 9 de abril, por la que se modifica la Orden FOM/2872/2010, de 5 de noviembre, por la que se determinan las condiciones para la obtención de los títulos habilitantes que permiten el ejercicio de las funciones del personal ferroviario relacionadas con la seguridad en la circulación, así como el régimen de los centros homologados de formación y de los de reconocimiento médico de dicho personal; en concreto el de su anexo IV, sobre 'Condiciones de capacidad psicofísica para la certificación de valoración de aptitud del personal de conducción', apartado 1.3, 'Audición y conversación', letra b), 'Audiometría tonal liminar', cuyos puntos 2 y 3 dicen: '2. La pérdida auditiva no deberá ser superior a 45 dB a 2.000 Hz para el oído de peor conducción aérea; / 3. Pérdida a los 4.000 Hz. La pérdida a 4000 Hz no sobrepasará los 60 dB H.L. en ninguno de los oídos. Sólo se permitirá alcanzar los 70 dB H.L. en el oído con peor audición, cuando en el otro oído no se superen los 50 dB. H.L'; a su vez, la letra c), 'Otras condiciones otorrinolaringológicas', expresa en su apartado 3 que 'En casos especiales, está permitido el uso de prótesis auditivas'.

DÉCIMO.- La enfermedad puede constituir un factor de discriminación análogo a los contemplados en el artículo 14 de la Constitución Española , en el ámbito de las decisiones empresariales de contratar o de despido, 'cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato', según tiene declarado el Tribunal Constitucional en sentencia 62/2008 ; y siendo manifiesto que la decisión del empresario de dar por finalizado el contrato nada tiene que ver con la enfermedad como tal, sino en la aptitud del trabajador en una faceta con implicaciones en la seguridad de la circulación, se ha de concluir que no es discriminatoria. Se desestima el motivo en atención a todo ello.

UNDÉCIMO.- En su último motivo, el noveno del recurso, se sostiene que la sentencia recurrida infringe también por interpretación errónea, lo dispuesto en el artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , en tanto que no se expresa en la comunicación que la extinción es por no superar el periodo de prueba y que no se ha probado la falta de aptitud del trabajador. El motivo también se desestimará, ya que la sentencia declara que se estipuló un periodo de prueba de dos meses y, además, se condicionaba la continuidad de la relación laboral a superar las pruebas psicofísicas que le serían practicadas para valorar su aptitud en las funciones del puesto de trabajo, que en dichas pruebas se le calificó como no apto, y que a los veinte días de la contratación se extinguió por esta causa, y en su fundamento de derecho cuarto se califica como un válido desistimiento en el periodo de prueba; y en efecto, la resolución contractual en periodo de prueba, al amparo del artículo 14.2 del Estatuto, no está sujeta a requisitos formales, sin otro límite que la presencia de causa discriminatoria, como tiene dicho el Tribunal Supremo en, entre otras, la sentencia de 6 de julio de 1990 , y el Tribunal Constitucional en su sentencia 173/2013 , de ahí que la determinación del Juzgado es correcta, descartada la discriminación según se ha expuesto, y no cabe acudir al artículo 49.1.b), pero, de todas maneras, según éste el contrato de trabajo se extinguirá 'Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario', y, al estar así estipulado y sin constituir manifiesto abuso de derecho, también opera esta causa extintiva, impidiendo una y otra la existencia de un despido.

DUODÉCIMO.- En consecuencia, se desestimará el recurso, con la confirmación de la sentencia recurrida, según prevé el artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Fructuoso contra la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 22 en los autos 524/2016, seguidos a instancia de dicho recurrente contra Renfe Operadora, Renfe Viajeros, SA, y Fondo de Garantía Salarial, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal , confirmándola.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.