Sentencia SOCIAL Nº 2652/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2839/2019 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso de Suplicación nº 2839/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002839/2019
Ilmas. Sras. :
Dª. Inmaculada Linares Bosch, presidente Dª. Mª. Esperanza Montesinos Llorens Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a ocho de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002652/2020
En el recurso de suplicación 002839/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2019, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE, en los autos 000853/2018, seguidos sobre grado invalidez,
a instancia de D. Jesús Carlos , asistido por el Letrado D. Francisco Blat Picó contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Jesús Carlos , ha actuado como ponente la Ilma. Sra.
Dª. Mª. Esperanza Montesinos Llorens.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda instada por Jesús Carlos frente a INSS, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad de las pretensiones de la demanda.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO: Jesús Carlos , cuyos datos personales obran en autos y que es oficial de la construcción, obtuvo con fecha salida 30-9-2009 una IPT por EC sobre el 55% BR 699,79€/m o 384,88€/m netos con efectos de 28-9-2009 y cargo al INSS previo informe de síntesis y dictamen EVI en los que se fijaba dolor y limitación a la movilidad en raquis lumbar e irradiación ciatica MMII con IT de 6-12-2007. Dicha IPT fue revocada en revisión de grado por el INSS con fecha salida 31-8-2010 lo que dio lugar a autos n.º 1228/2010 seguidos ante el Juzgado Social n.º 1 de Benidorm que dicta sentencia de 9-11- 2012 confirmando la IPT del Sr. Jesús Carlos sobre BR 699,79€/m con efectos de 1-9- 2010 y que es revocada en Suplicación por el TSJ Cv en sentencia de fecha 9-7-2013, Rec n.º 592/2013, dejando la IPT sin efecto al considerar que si bien el actor tenia las mismas lesiones se había producido una notable mejoría que fue la que determinó que se dejara sin efecto la IP por el INSS, situación que se mantiene, añadiendo que en los procesos artrosicos solían alternar fases agudas con otras asintomáticas que no ocasionaban limitación funcional.

SEGUNDO: Se presenta por el actor ante el INSS solicitud de IP en fecha 8-5-2017 que da lugar a informe de síntesis de 30-5-2017 el cual acude a examen con actitud antiálgica y sin apoyo externo, teniendo a la exploración dificultad para marcha de talones y puntillas, movilidad lumbar del 50%, indicando que no llevaba a cabo actividad laboral desde 2003 por dolor e incapacidad, diagnosticando una cervicoartrosis, aplastamientos d11 y d12 postraumático (accdte a los 18 años), espondiloartrosis con discopatía múltiple bilat moderada, concluyendo con que el actor estaría limitado para actividades que requieran actividad física importante y mantenida, derivando en dictamen EVI de 6-6-2017 que no propone IP alguna y sí continuar tto, lo que se ratifica por el INSS con fecha salida 9-6-2017. Presentada reclamación previa en julio 2017, la misma es desestimada en fecha salida 21-8-2017. Consta en TGSS como último trabajo para Belinda de 28-5-2018 a 1-6-2018 y de 7- 6-2018 a 8-6-2018.

TERCERO: Se emite informe por forense adscrito al juzgado Dr. Anton en fecha 16-7-2019 que se da por reproducido en el que tras reseña y desglose de antecedentes clínicos y proceder a la exploración física, se concluye que tiene limitación para sobrecarga moderada-intensa de raquis y aquellas que obliguen a mantenimiento en el tiempo de posturas forzadas del raquis.

CUARTO.- Caso de estimarse la IPT seria procedente fijar en el procedente como BR 518,85€ /mes con fecha de efectos de 6-6-2017 con descuento de salarios en activo, y si es IPP no tiene carencia al acreditar 339d de cotización de los 1.800d necesarios.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Jesús Carlos . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente en la cual se demandaba la declaración de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para la profesión habitual de oficial construcción, interpone la representación letrada de la parte actora recurso de suplicación, que no es impugnado de contrario.

2. El primer motivo del recurso se redacta al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la revisión del hecho probado segundo, a fin de que quede redactado con el texto que propone, en base a los informes médicos obrantes a los folios 24 a 31 y 36,37 y 44 de los autos.

La revisión no puede admitirse, pues las peticiones de que se reproduzca el contenido de determinados informes médicos, deben ser rechazadas, ya que en la declaración de hechos probados de la sentencia, deben figurar únicamente aquellos hechos que a juicio de la magistrada que presidió el acto del juicio, hayan quedado acreditados tras la práctica de la correspondiente prueba, sin que se deba dejar constancia en aquellos, del contenido de los diferentes informes médicos que hayan podido emitirse en relación con las dolencias que aquejan al demandante, debiéndose además destacar que no son las dolencias diagnosticadas, sino las limitaciones que provocan, lo relevante para resolver. Por lo demás, conviene recordar, que la valoración de la prueba es una facultad que incumbe en exclusiva a la juez de instancia y que es ella quien, a la vista de los diferentes informes y pruebas que haya podido practicarse, debe expresar su convicción declarando los hechos que estime probados (ex art. 97.2 LRJS). De modo que tal declaración únicamente podrá modificarse en el presente recurso de naturaleza extraordinaria, cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto, a la vista de una determinada prueba pericial o documental, pero no cuando exista una mera discrepancia en la consignación o en su caso, en la valoración hecha de los diferentes informes médicos que hayan podido aportarse.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, redactado amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia de lo dispuesto en el art. 194.1 de la Ley General de la Seguridad Social. Sostiene el recurrente que el cuadro clínico que presenta el actor, del que dice es 'albañil' le hace tributario de incapacidad permanente total para el ejercicio de esa profesión habitual, o subsidiariamente de incapacidad parcial para el desempeño de la misma y toma por referencia, la declaración inicial de que fue objeto en 2009 en que se acogió el grado principal aludido.

Y al efecto deben tenerse en cuenta dos consideraciones, en primer lugar, que no estamos ante el supuesto de revisión por agravación que regula el art 200 LGSS, pues el grado inicial que se declaró en 2009, se dejó sin efecto por la sentencia de esta Sala reseñada en los hechos probados de la de la instancia. Esto significa que no vamos a comparar los cuadros, atendiendo al precepto aludido y de la jurisprudencia que lo glosa, sin perjuicio de que obviamente, tales antecedentes deben atenderse para resolver ahora, si bien que desde la perspectiva de la inexistencia de grado invalidante previo. La segunda consideración tiene que ver con que la profesión habitual de demandante, es la de oficial construcción, no discutida en vía administrativa ni en la instancia, que no la ahora novedosamente postulada y por lo demás en exceso genérica, de 'albañil' que en el recurso se consigna, lo cual tiene relevancia pues la declaración de invalidez que se pide (en cualquiera de los dos grados principal y subsidiariamente reclamados) es eminentemente profesional, y obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas del trabador y los requerimientos físicos psíquicos del profesiograma y dese luego, no es lo mismo comparar los propios de un albañil con categoría o grupo profesional de peón, que los de un oficial que es nuestro caso.

2. Dispone el artículo 193 de la LGSS que, 'la incapacidad permanente es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

El artículo 194.4 del mismo texto legal, señala: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Y el apartado 3 de dicho artículo 194 define la incapacidad permanente parcial como 'aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.' 3. De la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, se desprende que el demandante fue declarado en su día, afecto de incapacidad permanente total para la profesión aludida de oficial construcción, mediante resolución de INSS de fecha salida 30-9-2009 contemplando las limitaciones de: 'dolor y limitación a la movilidad en raquis lumbar e irradiación ciática MMII'.

Esa declaración fue sin embargo, como se ha indicado, objeto de revisión en 2010, en vía administrativa que, impugnada por el actor, dio lugar a autos n.º 1228/2010 seguidos ante el Juzgado Social n.º 1 de Benidorm que dictó sentencia de 9-11-2012 confirmando la IPT del Sr. Jesús Carlos sobre BR 699,79€/m con efectos de 1-9-2010 si bien que la misma fue revocada en Suplicación por este TSJ en sentencia de fecha 9-7-2013, Rec n.º 592/2013, dejando la IPT sin efecto, al considerar que si bien el actor tenía las mismas lesiones que al tiempo de la declaración inicial, se había producido una notable mejoría que fue la que determinó que se dejara sin efecto la IP por el INSS, situación que se mantiene, añadiendo que en los procesos artrósicos solían alternar fases agudas con otras asintomáticas que no ocasionaban limitación funcional permanente.

El procedimiento de que trae causa este recurso, se insta por el trabajador años después, en 2017, obteniendo resolución administrativa denegatoria de grado. Y la situación que en juicio la sentencia recurrida, parte del siguiente cuadro patológico y funcional que, al no prosperar la revisión fáctica, es el que relata la sentencia de instancia, que dice en el HP segundo que: 'Se presenta por el actor ante el INSS solicitud de IP en fecha 8-5-2017 que da lugar a informe de síntesis de 30-5-2017 el cual acude a examen con actitud antiálgica y sin apoyo externo, teniendo a la exploración dificultad para marcha de talones y puntillas, movilidad lumbar del 50%, indicando que no llevaba a cabo actividad laboral desde 2003 por dolor e incapacidad, diagnosticando una cervicoartrosis, aplastamientos d11 y d12 postraumático (accdte a los 18 años), espondiloartrosis con discopatía múltiple bilat moderada, concluyendo con que el actor estaría limitado para actividades que requieran actividad física importante y mantenida, derivando en dictamen EVI de 6-6-2017 que no propone IP alguna y sí continuar tto, lo que se ratifica por el INSS con fecha salida 9-6-2017. Presentada reclamación previa en julio 2017, la misma es desestimada en fecha salida 21- 8-2017.

Consta en TGSS como último trabajo para Belinda de 28-5-2018 a 1-6- 2018 y de 7-6-2018 a 8-6-2018.' Y además en el HP tercero, se remite al informe del médico forense adscrito al Juzgado, Dr. Anton , que da por reproducido, el cual se resume en el fundamento de derecho segundo de la propia sentencia, que con valor indiscutiblemente fático, indica que: 'Reseña el forense Dr. Anton en su exploración física que el actor presenta marcha autónoma sin alteración ni claudicación, en el apartado columna cervical una columna centrada, sin dolor a la palpación en espinisas, movilidad activa y pasiva conservada, Test de Spurling (analizar posible pinzamiento de raíces nerviosas) negativo, refiere mareo (manifestación no verificable de forma objetiva) en el Test de distracción cervical, con BA flex 45º, ext 401, flex lat 40º-0-º-40º, rotación 501-0º-251, Lasegue negativo a 90º; en el apartado sensibilidad táctil y algésica en ambas extremidades no hay alteración significativa siendo la exploracion por grupo muscular buena con fuerza de 5/5, en el apdo exploración del túnel del Carpo el Signo de Phalen (prueba para verificar flex del carpo) es negativo, en el apdo columna lumbar presunta una columna centrada sin desviaciones en plano frontal, dolor a la presión sobre apófisis espinosas t11 y t12, espinosas lumbares no dolorosas, movilidad activa y pasiva limitada en últimos grados, Lasegue negativo a 90º, terminando con sensibilidad conservada en los diferentes dermotomas de los MMII con fuerza conservada en los diferentes grupos musculares tributarios de las diferentes raices lumbares con BA de 5/5, fijando un diagnostico el forense de cervicoartrosis con espondiloartrosis cervical c4-c5 y c5-c6 con signos de radiculopatia crónica c6 leve evidenciada mediante EMG sin evidencia clínica de radiculopatia activa, STC bilat leve, espondiloartrosis con discopatía múltiple de columna lumbar sin signos de radiculopatia, y fractura de aplastamiento t11 y t12 (accdte 18 años) sin afectación de muro posterior.' Pues bien, la resolución recurrida, analizando todos esos datos, concluye que no existe alteración significativa de la situación diagnóstica y funcional del demandante, respecto de la examinada al tiempo de confirmarse la decisión administrativa de revocar la incapacidad permanente inicialmente reconocida, y por ello, desestima tanto la pretensión principal como la subsidiaria, razonamiento que debe confirmarse a la luz de los preceptos antes reseñados y del relato referido, pues aun reconociendo que la actividad profesional de oficial de la construcción, reclama esfuerzos físicos constantes que en ocasiones pueden resultar ciertamente exigentes, al demandante le resta capacidad residual para llevarlos a cabo, naturalmente que haciendo uso de metodología ergonómica y también, en caso de exacerbación de la sintomatología, del instituto de la incapacidad temporal, pues como ya se le indicó en el pleito precedente, es conocido que los procesos artrósicos, cual es el que afecta al sr. Jesús Carlos , cursan con fases alternas agudas y asintomáticas, durante las cuales, estas últimas, existe habilidad laboral suficiente, por lo que, siendo esta la situación del actor al tiempo del hecho causante de la prestación reclamada, en lo que coinciden, tanto el evaluador oficial del INSS, como el forense del Juzgado que lo examinó en el curso del proceso, no es acreedor de ninguno de los grados de invalidez postulados y habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, la misma no incurre en las infracciones denunciadas, y debe ser confirmada.



CUARTO.- No procede la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Jesús Carlos , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.5 de los de Alicante, de fecha 25 de julio de 2019 (autos 853/18), en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2839 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35.

Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.