Sentencia SOCIAL Nº 2653/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2057/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 2057/18 - L SENTENCIA Nº 2653/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 2057/2018 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2653/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Maximino , contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Cádiz, Autos nº 560/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª.
María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Maximino contra , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Maximino , nacido en fecha de NUM000 -78, afiliado a la Seguridad Social, de alta en el Régimen General, ha venido prestando sus servicios como calderero.



SEGUNDO.- Tras la incoación de expediente para declaración de incapacidad permanente, este se tramitó con el siguiente contenido: *.- informe de síntesis de 28-3-14 que expresaba: .- profesión: tubero; .- régimen: general; .- baja IT: 24-5-12; .- alta IT: 21-11-13; .- tipo expediente: demora de calificación; .- deficiencias más significativas: PERFORACIÓN DE RECTO-SIGMA CON PERITONITIS Y NEUMOPERITONEO QUE PRECISÓ CIRUGÍA EN MAYO-12 CON EVENTRACIÓN POST- LAPAROTOMÍA; SÍNDROME DIARREICO POSTQUIRÚRGICO; SÍNDROME CONSTITUCIONAL DE ORIGEN NO FILIADO; TRASTORNO ADAPTATIVO; .- limitaciones orgánicas o funcionales: SEGÚN MANUAL DE ACTUACIÓN PARA MÉDICOS DEL INSS (GRADOS 0 A 4) LIMITACIÓN DIGESTIVA GRADO 2; LIMITACIÓN PSÍQUICA GRADO 1; .- conclusiones y juicio clínico-laboral: 1.- LIMITACIÓN PARA INTENSOS ESFUERZOS; 2.- A DETERMINAR POR EVI, REVISIÓN DE OFICIO EN 24 MESES; *.- un dictamen propuesta del EVI de 4-4-14, que expresaba: .- profesión: caldereros; .- régimen: general; .- contingencia: enfermedad común; .- baja IT: 24-5-12; .- juicio clínico laboral: PERFORACIÓN DE RECTO-SIGMA CON PERITONITIS Y NEUMOPERITONEO QUE PRECISÓ CIRUGÍA EN MAYO-12 CON EVENTRACIÓN POST- LAPAROTOMÍA; SÍNDROME DIARREICO POSTQUIRÚRGICO; SÍNDROME CONSTITUCIONAL DE ORIGEN NO FILIADO; TRASTORNO ADAPTATIVO; .- limitaciones orgánicas o funcionales: SEGÚN MANUAL DE ACTUACIÓN PARA MÉDICOS DEL INSS (GRADOS 0 A 4) LIMITACIÓN DIGESTIVA GRADO 2; LIMITACIÓN PSÍQUICA GRADO 1; .- propone: CALIFICACIÓN COMO INCAPACITADO PERMANENTE TOTAL REVISABLE A PARTIR DEL 4-4-16; *.- resolución del INSS de 9-4-14 por la que se declaraba a favor de Maximino una pensión en concepto de incapacidad permanente total por importe del 55 % de una base reguladora de 1.558,6 euros con fecha de efectos económicos desde el 9-4-14.

Tras la incoación de expediente para revisión de incapacidad permanente, este se tramitó con el siguiente contenido: *.- informe médico para revisión de grado de IP de 5-4-16 que expresaba: .- profesión: caldereros; .- régimen: general; .- contingencia: enfermedad común; .- diagnóstico principal: PERITONITIS NO ESPECIFICADA; .- diagnóstico: PERFORACIÓN DE RECTO-SIGMA CON PERITONITIS Y NEUMOPERITONEO INTERVENIDA EN MAYO-12 (RESECCIÓN SEGMENTARIA Y ANASTOMOSIS TERMINO-TERMINAL); .- limitaciones orgánicas o funcionales: LIMITACIÓN POR PATOLOGÍA DIGESTIVA GRADO 0-1/4 (PERITONITIS IQ Y RESUELTA); .- evaluación clínico laboral: ENFERMO DE 37 AÑOS CON LIMITACIONES QUE EN LA ACTUALIDAD NO SON TRIBUTARIAS DE IP EN NINGUNO DE SUS GRADOS; *.- un dictamen propuesta del EVI de 11-4-16, que expresaba: .- profesión: calderero; .- régimen: general; .- cuadro clínico residual: PERFORACIÓN DE RECTO-SIGMA CON PERITONITIS Y NEUMOPERITONEO INTERVENIDA EN MAYO-12 (RESECCIÓN SEGMENTARIA Y ANASTOMOSIS TERMINO-TERMINAL); .- limitaciones: LIMITACIÓN POR PATOLOGÍA DIGESTIVA GRADO 0-1/4 (PERITONITIS IQ Y RESUELTA); .- propone: NO SE HALLA AFECTO DE INCAPACIDAD PERMANENTE EN NINGUNO DE SUS GRADOS; *.- en fecha de 31-5-16 se dictó resolución por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL por el que denegaba la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones suficiente grado de disminución de su capacidad laboral; *.- la reclamación previa formulada el 29-6-16 ante el INSS frente a la anterior resolución fue desestimada por resolución de 3-8-16.



TERCERO.- El estado patológico y limitaciones corporales de Maximino en la fecha de la anterior resolución de 31-5-16 era el que constaba en el informe médico emitido por la Administración y que le precedía en la tramitación del expediente.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante tiene declarada desde el año 2014 una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de tubero/calderero, de la que fue privado tras revisión de oficio por la Entidad Gestora.

Frente a la sentencia dictada, que desestimando la pretensión mantiene la resolución administrativa, se alza el actor en suplicación, articulando su recurso en dos motivos que formula con amparo procesal respectivo en los párrafos b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO: La revisión fáctica se postula respecto del Hecho Probado segundo, para que con base en la prueba del perito médico que informó a instancias de la parte actora, y con referencia genérica al historial clínico del Servicio Andaluz de Salud, se haga constar que el actor continúa con las mismas limitaciones digestivas y con el mismo grado de severidad que cuando le fue reconocido en el año 2014 la prestación de incapacidad permanente total, presentando además psicopatología grado II reactivo en su enfermedad digestiva crónica, lo que le imposibilita para mantener las funciones fundamentales de su profesión de soldador/calderero, al presentar cuadros diarreicos constantes. Alega que asimismo sufre protrusiones discoosteofitarias de C-4 a C-7, mielopatía cervical nurik II.

En primer lugar debe señalarse que resulta inadmisible designar la prueba en bloque y de forma genérica ('historial del Servicio Andaluz de Salud'), al disponer el art. 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social que '... habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los Hechos Probados que se aduzcan...'.

Aunque referida a la casación, pero con doctrina que es extensible a la suplicación dado el carácter extraordinario de ambos recursos, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 5196) que 'l a cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación' ( sentencias de 14 de julio de 1995 (RJ 1995 , 6259) , 23 de junio de 1988 (RJ 1988, 5465 ) y 16 de mayo de 1986 (RJ 1986, 2566) , entre otras); que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora'.

En cuanto al informe pericial del Dr. Juan Antonio , debe recordarse que siendo el recurso de suplicación de naturaleza extraordinaria, resulta de lo dispuesto en el art. 193. b) en relación con el 97. 2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, -y anterior 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral- , así como de la Jurisprudencia que al respecto está siendo sentada por los Tribunales, que no es suficiente el documento o pericia a los fines de tener fuerza revisora, si éste carece (por sí solo o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que lo contrarresten) de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de forma patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Juzgador, cuyo criterio, entendido como más imparcial, debe en este caso prevalecer, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 21-6-1990, 10-6-1992, 10-11-1999, 24-5-2000, 19-2-2002 y 12-5-2008, entre otras.

En base a lo razonado, no es de recibo sustituir las lesiones consideradas probadas por el juzgador con base en determinadas pruebas de las actuaciones, o del conjunto de ellas, por la apreciación concreta del perito traído a juicio por la parte, no quedando desvirtuada, ante documentos contradictorios la conclusión que sobre la certeza de la prueba ha alcanzado la convicción del juzgador, y la valoración que de conformidad con las reglas de la sana crítica aquél ha llevado a cabo.

A pesar de la invocación genérica de la prueba con remisión al íntegro expediente del Servicio Andaluz de Salud, se comprueba que la mayoría de los ingresos del actor son previos a la declaración de incapacidad permanente total en el año 2014 y que con posterioridad continúa con controles a través de pruebas como la colonoscopia, de forma que, aun cuando la enfermedad persiste, no se observa de los referidos documentos posteriores a dicha fecha una agravación o en mantenimiento severo de la patología, haciéndose referencia únicamente a un divertículo aislado. Respecto de la patología psicológica no existe informe de especialista invocado al efecto que permita calibrar el tratamiento y la severidad de la misma en su caso; por último, respecto de la mielopatía cervical, el nivel II de la Scala nurik, sólo supone una leve dificultad al andar, lo que no resulta relevante a los efectos aquí tratados.

La revisión fáctica, por lo expuesto se desestima

TERCERO: La censura jurídica del recurso, en el motivo Segundo, va dirigida al artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

El art. 200 de la referida Norma, faculta a las Entidades Gestoras para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez Permanente, y, asimismo para su revisión por gravedad, mejoría o error de diagnóstico.

Señala el Tribunal Supremo en sentencia de 25-03-87: ' como la Sala tiene afirmado con reiteración la revisión del grado de invalidez permanente por agravación o mejoría del trabajador, presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración de invalidez y la existente cuando se lleva a efecto la revisión, sin que la mera circunstancia de que concurra alguna de aquellas causas, determine por sí sólo la modificación del grado de incapacidad si la naturaleza de las dolencias tiene idéntica repercusión en la capacidad laboral del trabajador.' Esto es, resulta necesario que, además de la agravación o mejoría de las secuelas producidas, pueda incardinarse la nueva situación invalidante en el tipo legal previsto para el grado que se reclama.

Se reflejan en el inalterado relato fáctico las lesiones que el actor presentaba en el año 2014 cuando le fue reconocida la prestación de incapacidad permanente total. Tales secuelas eran las siguientes: Perforación de Recto-Sigma con peritonitis y neumoperitoneo que precisó una cirugía en mayo del 2012 con eventración Post-laparatomía; Síndrome diarreico postquirúrgico, Síndrome constitucional de origen no filiado; y trastorno adaptativo. La limitación digestiva se fijó en el grado dos y la psíquica en el grado uno.

En el momento de la revisión de grado, resuelto el cuadro de peritonitis y recuperado de la intervención quirúrgica sufrida, el límite de afectación de la patología digestiva pasa del grado dos al grado uno, sin que conste ya por otro lado el mantenimiento de la patología psíquica, todo ello sin perjuicio de que continúen ciertos menoscabos tales como el número de deposiciones diarias.

El examen comparativo de las secuelas permite comprobar, pues, que aun cuando la patología digestiva del actor persiste, se encuentra más estabilizada a resultas de la intervención quirúrgica de riesgo a la que se sometió en el año 2014, y tras la que necesitó un periodo de recuperación de las secuelas en el mayor límite posible. Tampoco en la actualidad se observa que se haya mantenido el problema psiquiátrico o al menos de forma relevante.

Tal situación permite mantener la resolución de la entidad gestora que ha declarado al actor capaz para la ejecución de su profesión habitual de tubero/calderero, al menos para la realización de sus tareas principales, no hallándose por tanto incluido en el tipo legal previsto para la incapacidad permanente total regulada en el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en concreto en sus Arts. 193.1 y 194.1 b) en relación con la Disposición Transitoria vigésimosexta, preceptos que la definen como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Todo lo razonado conlleva el fracaso del recurso entablado.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Maximino contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2017, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Cádiz, en autos 560/2016, seguidos a instancia de D. Maximino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de Seguridad Social, COHIDRANE SUR S.L. y administrador concursal de la citada empresa, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 27 de septiembre de 2018.