Sentencia SOCIAL Nº 2653/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2720/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 2720/2017
Recurso de Suplicación 002720/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Carmen Lopez Carbonell
En València, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002653/2018
En el Recurso de Suplicación 002720/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 20-04-2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE, en los autos 000055/2017, seguidos sobre
viudedad, a instancia de Dª. Zulima , defendida por el Letrado D. Luis Montesinos Gozalbo y representada
por la Procurador Dª. Alicia Ramirez Gomez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y Dª. Begoña , defendida por la Letrado Dª. Felicidad Peñalver Olvera y representada por la Procurador Dª M.
Jesus Caro Rodriguez, y en los que es recurrente el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimandola demanda interpuesta por Dª Zulima , con DNI NUM000 , asistida y representada por el Letrado Dº Luis Montesinos Gozalbocontra el Instituto Nacional de la Seguridad Social asistido y representadopor la Letrada Dª María José Moles Cerezo y frente a Dª Begoña , asistida y representada por la Letrada Dª Felicidad Peñalver Olvera, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad en cuantía mensual de 492,83 euros, con las revalorizaciones legales que correspondan y efectos del 1.06.2016, debiendo el INSS estar y pasar por la citada declaración; sin perjuicio del deber de la demandante de devolver las cantidades que hubiera podido percibir en exceso'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-Dª Zulima es viuda de Dº Cecilio , fallecido el pasado día 8.06.2016, y cuyo matrimonio duró desde el 6.12.2007 hasta el día 8.06.2016 (1108 días).

SEGUNDO.- Por resolución dictada por el INSS en fecha 22-06-2016se reconoció a Dª Zulima una pensión de viudedad, (previa tramitación del correspondiente expediente administrativo, que obra unido a autos y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido), de acuerdo con los siguientes parámetros: Base reguladora- 1.100,26euros. Porcentaje- 52. Pensión inicial- 572,14 euros. Revalorizaciones- 47,52 euros. Total pensión mensual- 619,66 euros.

TERCERO.- Mediante resolución del INSS de 15.09.2016 se inició expediente de revisión de oficio de la pensión de viudedad reconocida por haber solicitado pensión de viudedad la primera esposa del causante. Formuladas alegacioens por la interesada, por resolución del INSS de 24.11.2016 se acordó la revisión de oficio, estableciendo la pensión de Dª Zulima en la cantidad de 247,88 euros mensuales y acordando el reintegro de la cantidad de 359,39 euros. Disconforme la interesada formuló reclamación administrativa previa, que fue desestimada por el ente gestor por resolución de 23.12.2016.

CUARTO.- Dª Begoña convivió con el causante desde el 11.04.1970 hasta el 12.05.1997 (9.894 días). Por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Ibi, en fecha 21.11.2006, se declaró el divorcio del matrimonio formado por Dº Cecilio y Dª Begoña , imponiendo al primero el deber de abonar a la segunda en concepto de pensión compensatoria la suma de 110 euros mensuales. Solicitada por Dª Begoña pensión de viudedad por el fallecimiento de Dº Cecilio , se le reconoció pensión disminuida hasta la cuantía de la pensión compensatoria, en la suma total de 324,46 euroslíquidos mensuales (pensión inicial 94,29 euros, mínimos 220,74 euros).



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, impugnandose el recurso por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia, que estima la demanda de la actora, como beneficiaria de la pensión de viudedad del causante Sr Cecilio , condena al INSS a que le abone la cantidad mensual en tal concepto, de 492,83 euros mensuales con fecha de efectos 1.06.2016, por considerar que el 40% establecido legalmente a favor del conyuge superviviente supone un límite mínimo, que puede aumentarse una vez garantizados los derechos derivados de la pensión compensatoria de la esposa divorciada también beneficiaria de dicha prestación de viudedad.

Contra el anterior pronunciamiento recurre la Letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social, Sra Moles Cerezo, en suplicación, planteando dos motivos de recurso al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el primero, solicita la adición de un nuevo hecho probado, que sería el quinto, con el texto que sigue: ' La pensión de viudedad de Dª Begoña , reducida a la cuantía de la pensión compensatoria, tuvo efectos económicos desde el 2 de septiembre de 2016, tal y como consta en la resolución administrativa dictada por el INSS en fecha 19.09.2016', ello en base al contenido del folio 131 de las actuaciones, cuya trascendencia se concreta en la determinación de la fecha de efectos de la modificación de la pensión del cónyuge supérstite, que no está fijada en los hechos probados de la sentencia de instancia, aunque sí en el fallo aunque de modo erróneo. Y efectivamente procede efectuar dicha adición, a los solos fines de efectuar las correcciones correspondientes en relación con la fecha de efectos de las prestaciones de ambas beneficiarias, y las respectivas fechas de efectos, conforme se señalará en el Fº de Dº siguiente.



SEGUNDO.- Como denuncia jurídica, se señala la del artículo 220.2 de la nueva Ley General de la Seguridad Social ( antiguo art. 174.2), señalando que en el ámbito de las pensiones contributivas de la Seguridad Social el derecho de acrecer debe estar expresamente previsto y no puede aplicarse con criterios civilistas. Se cita igualmente el art 3 de la OM de 13.02.1967, en relación con le revisión fáctica antes solicitada, señalando que la fecha de efectos de la pensión de la cónyuge superstite es la de 1.7.2016, un mes después a la del fallecimiento del causante, y la de la acreedora de la pensión compensatoria solo tendría efectos desde el 2.9.16.

Esta Sala no comparte el criterio sustentado por la Abogacía del Estado en defensa del INSS, tal y como ya ha resuelto en anteriores resoluciones, como en las sentencias resolutorias de los recursos de suplicación 1008/2013 y 523/2017, entre otras varias. En ellas se ha venido señalando que, aunque la garantía del 40% de la ultima pareja pudiera afectar a la distribución de la pensión entre los beneficiarios concurrentes, nada impide que se pueda ejercitar el derecho a acrecer, mas si se tiene en cuenta que la pensión es única, y que la ley no se refiere a distintas pensiones para cada uno de los beneficiarios, sino simplemente a la forma de distribución entre los que concurran de la pensión de viudedad que generó el causante, que debe extinguirse cuando desaparezca el derecho de todos los que la venían disfrutando, porque lo que la ley no dice es que el INSS pueda participar como beneficiario de la pensión de Viudedad que se atribuye en todos los casos de forma completa salvo en el supuesto de nulidad matrimonial del ex cónyuge que sea único beneficiario, por otras razones indemnizatorias derivadas de la nulidad del vínculo.

El criterio de la Sala se ha visto confirmado por la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, n.º 480, de fecha 19 de diciembre del 2017, (rec. 1480/17). En dicha resolución, en la que se planteaba si el cónyuge supérstite que concurre con el divorciado tiene derecho a que la cuantía de su pensión de viudedad (proporcional al tiempo de convivencia con el fallecido) incorpore el importe en que disminuya la pensión del ex consorte por superar el montante de la pensión compensatoria de la que fuera acreedor, resuelve en el sentido de que al importe de pensión de viudedad que le corresponde al cónyuge supérstite (en proporción al tiempo de convivencia con el causante) se le debe añadir la porción de pensión que (en razón de ese mismo parámetro) le correspondería al excónyuge pero que exceda el importe de su pensión compensatoria. Las razones que avalan este pronunciamiento, expuestas de manera muy sucinta dada la extensión de dicha sentencia, son: 1.- Es inadecuado aplicar el canon gramatical para dirimir la cuestión planteada, pues si bien es innegable que la estricta literalidad del art. 174.2.II LGSS , tras la Ley 40/2007, apunta a una estricta proporcionalidad (con la cautela del 40%). Sin embargo, eso no significa que el problema abordado deba resolverse con ese criterio, puesto que se trata de cuestión no contemplada por la norma. Que si bien las reformas de 2007 y 2009 ignoraron la situación que aquí se dirime, existe, por el contrario, un punto de partida que inclina a descartar ese significado del silencio normativo: la Ley 40/2007 presupone que el importe de la pensión se reparte en su integridad, sin excepción, entre todos los beneficiarios.

2.- La finalidad teleológica de la nueva regulación ( Ley 26/2009), que es la evitar la excesiva protección del excónyuge. Por eso el tope implantado (referido al importe de la pensión compensatoria) opera con independencia de que concurra con otra persona o sea el único beneficiario. Si el cónyuge supérstite percibe la pensión íntegra cuando no concurre con otra persona, carece de lógica que cuando sí concurre la consecuencia sea que una parte de la pensión deja de disfrutarse y 'se pierde'.Por ello,el hecho de que la fracción del cónyuge divorciado supere la cuantía de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta a la hora de repartir la pensión de viudedad.

3.- Desde la interpretación sistemática. A las consideraciones precedentes debe añadirse que la regulación introducida por la Ley 40/2007 está inspirada en la idea del abono íntegro de la pensión de viudedad, concebida como una pensión única, tanto de existir un único beneficiario -sea el cónyuge supérstite o el divorciado-, como de concurrir varios.

Con la regulación actual, a partir del hecho causante se genera una pensión completa que debe repartirse entre sus beneficiarios, de acuerdo con el criterio de proporcionalidad convivencial. Da la impresión de que la LGSS primero equipara a los sujetos concurrentes (proporcionalidad), pero inmediatamente introduce una doble corrección: cuantía mínima del 40% (para el cónyuge o pareja conviviente) y tope máximo de la pensión compensatoria (para el excónyuge).

De ese modo, opera una especie de vasos comunicantes porque la bajada o subida de la pensión percibida por cada uno de los beneficiarios repercute en el otro. Esta concepción justifica la aplicación del principio de coherencia como argumento de interpretación, que conduce asimismo a la solución apuntada: cuando la pensión del excónyuge debe minorarse porque supera el importe de la compensatoria, esa misma porción minorada se traslada a la pensión del cónyuge (o pareja) conviviente.

Dicho de otro modo: carecería de sentido que, en unas mismas condiciones, el cónyuge percibiera la pensión íntegramente en caso de no concurrir con otro sujeto y que en caso de darse tal concurrencia el resultado fuera que una parte de la pensión no se abona a ninguno de los beneficiarios.

La aplicación de dicha doctrina al caso analizado, implica la confirmación de la sentencia de la instancia en cuanto al pronunciamiento principal, si bien y como mera corrección formal de la misma, procede establecer como fecha de efectos de la pensión de viudedad de la demandante la de 1.07.2016, debiendo el INSS efectuar las correcciones derivadas del posible reintegro de parte de la misma teniendo en cuenta la fecha de efectos de la prestación de la otra beneficiaria y la modificación de la cuantía debida a la demandante a partir del 2.09.2016, fecha de efectos de la segunda beneficiaria. Ello, sin embargo, no implica la estimación del recurso al tratarse de un simple error formal o material.



TERCERO.- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión, por ejemplo, la STS de 27-9-2000 (recurso 4585/1999), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente.

Y ello es así, porque el artículo 19.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social dispone: 'Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales'. Por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: 'b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso'.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. DOS de los de ALICANTE, de fecha 20 de Abril del 2017, en virtud de demanda presentada a instancia de DOÑA Zulima ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida, corrigiendo el error material de la fecha de efectos de su prestación, que se fija el 1.07.2016.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2720 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.