Sentencia SOCIAL Nº 2653/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 448/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 2653/2019

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Rollo de esta Sala núm. 448/2019, se tramitan sendos Recursos de Suplicación interpuestos por Dª. Felisa y por MUTUA FREMAP, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería, en fecha 21 de noviembre de 2018, en Autos núm. 1535/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Felisa, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra MUTUA FREMAP, INSTITUTO SOCIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ADELA CAZORLA MUÑOZ, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de noviembre de 2018, por la que: 'E stimando la demanda interpuesta por D. ª Felisa frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la MUTUA FREMAP y a la empresa ADELA CAZORLA MUÑOZ debo declarar y declaro a la actora en situación de incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual, derivada de trabajo y en consecuencia condeno a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la MUTUA FREMAP a abonarle una indemnización equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 1.275,30 €, esto es, 30.607,20 €; y todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSTITUTO SOCIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- La parte actora, D. ª Felisa, nacida el NUM000-70, con DNI núm. NUM001 se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Ayudante de cocina.

2.- En fecha 24-3-14 cuando la demandante estaba prestando sus servicios para la empresa ADELA CAZORLA MUÑOZ sufrió un accidente de trabajo al hacerse daño en el hombro izquierdo mientras tiraba una bolsa de basura, pasando a situación de incapacidad temporal derivada de accidente laboral con el diagnóstico de 'Esguinces y torceduras de hombro y miembro superior', causando alta médica y siendo valoradas las secuelas que le habían quedado como lesiones permanentes no invalidantes con derecho a una indemnización de 830 € con cargo a la MUTUA FREMAP por padecer las siguientes dolencias:

'Ruptura total manguito rotadores.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Limitación conjunta de la articulación del hombro izq. (No dominante) en menos del 50%. Acompañado de algias (Hombro no dominante)'.

3.- Posteriormente el 29-9-15 la demandante causó nueva baja para ser reintervenida del hombro izquierdo con el diagnostico de 'Rotura del manguito de los rotadores (total o parcial) y después causó otra nueva baja médica el 22-2-17 para una artroscopia en el mismo hombro izquierdo.

4.- La empresa ADELA CAZORLA MUÑOZ tenía cubiertos los riesgos profesionales con la MUTUA FREMAP y se hallaba al corriente en el pago de las cuotas correspondientes.

5.- Iniciada la vía administrativa, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 3-10-17 en la que declaró que la solicitante no se encontraba afecta de invalidez permanente en ningún grado de incapacidad; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 29-11-17, quedando así agotada la vía administrativa.

6.- La base reguladora para la absoluta, total y parcial derivada de accidente de trabajo asciende a 1.275,30 € mensuales.

7.- La demandante padece las siguientes dolencias: Paciente de 46 años que sufrió accidente laboral el 24-3-14 con entororsis de hombro izquierdo al tirar una bolsa de basura como omalgia izquierda. Intervenida en diciembre de rotura de infraespinosos y lesión parcial del supraespinosos, valorado como lesiones permanentes no invalidantes (B71I): Nueva incapcidad temporal por recaída el 30-9-15 al ser reintervenida del hombro en el Hospital Fremap de Majalahonda y de nuevo el 22-2-17 para una nueva artroscopia en dicho hombro; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Omalgia izquierda. Limitación de la movilidad del hombro izquierdo mayor del 50% (Abducción: - 90º; flexión interna -90ª; rotación interna llega a nalga L5). Dolor de tipo mecánico ante bajas solicitaciones, disestesias en la cara posterior y triceps braquial y falta de fuerzas.

8.- En el acto del juicio la parte actora desistió de la petición de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo, manteniendo la solicitud de total o parcial para su profesión habitual.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron sendos recursos de suplicación contra la misma por Dª. Felisa y por MUTUA FREMAP, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados respectivamente. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería de fecha 21 de noviembre de 2018 estimó la demanda interpuesta por la trabajadora, declarando que la misma se encontraba afecta de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo con derecho al percibo de las prestaciones correspondientes. Se alzan frente a la misma en suplicación la demandante y la Mutua colaboradora con la Seguridad Social, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.- Propone en primer término su recurso la Mutua colaboradora con la Seguridad Socialy al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la modificación del hecho probado primero, con el añadido del siguiente inciso final: '...Cuyas tareas vienen descritas en el informe de análisis de puestos de trabajo durante los folios 278 286 de los autos, cuyo contenido se da aquí por reproducido, siendo las fundamentales tareas las de limpieza del recinto y ayuda en la cocina, principalmente la manipulación de alimentos'.

No debe darse lugar sin embargo a la modificación propuesta, al venir a basarse en un documento elaborado por la propia Mutua que lo propone, cuyo contenido resulta discutido por la contraparte, viviendo además a incidir además sobre una profesión cuyas tareas fundamentales resultan ser de común conocimiento.

TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso por la Mutua colaboradora con la Seguridad Socialal amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Considera que las lesiones de la trabajadora no serían suficientes para colocar a la misma en la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual establecida por la sentencia recurrida.

Plantea asimismo el recurso de suplicación por la misma vía procesal la trabajadora, aduciendo la infracción del artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Pone de relieve las limitaciones que concurrían en la misma en el desempeño de su trabajo ordinario, para llegar a la conclusión de que se encontraría afecta de una incapacidad permanente total para la realización del mismo.

Cabe realizar un examen conjunto de ambos motivos de recurso, ya que resulta evidente que ambos se encaminan a la determinación de la eventual grado de limitación de la capacidad laboral que podría apreciarse a la recurrente.

Lo anterior debe serlo en relación con lo establecido en la Disposición Transitoria vigésimo sexta del texto legal, que difiere la aplicación del precepto de referencia a la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que refiere el apartado tres mismo precepto, al tiempo que determina la redacción del artículo 194 aplicable en el ínterin. Conforme a dicha redacción en su apartado 3, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Conforme a su apartado 4, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Establece por su parte el artículo 201 del mismo cuerpo legal que 'Las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente conforme a lo establecido en el capítulo anterior, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta ley, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de incapacidad permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa.'.

Se hace preciso asimismo establecer un relato de los siguientes elementos fácticos para la mejor apreciación de las cuestiones planteadas en el recurso.

La trabajadora, ayudante de cocina de profesión nacida el NUM000 de 1970, sufrió un accidente de trabajo en fecha 24 de marzo de 2014 a resultas del cual se le apreció la ruptura total del manguitos de los rotadores con limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro izquierdo no dominante en menos del 50%, acompañado de algias. Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 30 de septiembre de 2015 se le reconoció como afecta de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a la indemnización correspondiente.

Inició nuevo período de incapacidad temporal por recaída el 30 de septiembre de 2015 siendo reintervenida de artroscopia de hombro izquierdo y de nuevo el 22 de febrero de 2017 para la realización de artroscopia del mismo hombro. Las limitaciones apreciables en la actualidad se centran en omalgia izquierda. Limitación de la movilidad del hombro izquierdo mayor del 50% (abducción -90°, flexión interna -90°, rotaciones internas llega a nalga L5). Dolor de tipo mecánico ante bajas solicitaciones, disestesias en la cara posterior y tríceps braquial, así como falta de fuerzas.

A la vista del cuadro de dolencias apreciado a la trabajadora, no cabe sino considerar que la misma se encuentra efectivamente limitada en el porcentaje del 33% legalmente exigido para la apreciación de dicho grado de incapacidad. No otra forma puede calificarse la situación de la trabajadora que ha sufrido dos procesos sucesivos de baja sobre el mismo hombro izquierdo no dominante que han acabado por limitar su movilidad en un porcentaje mayor del 50%. Bien es verdad que ello podría tener encaje en el baremo 72 izquierdo recogido en el anexo de la Orden 66/2013 de 28 de enero, pero viene a incidir en una articulación que ya se encontraba limitada previamente de forma importante, y en el desempeño de una profesión habitual que requiere de la realización continuada de acciones de movimiento del hombro sobre la línea del mismo y con elevación. Ello a los efectos de la preparación de los alimentos a los que se ve obligada, así como también para la realización continuada de tareas de limpieza en la cocina en la que desempeña su labor.

Debe considerarse por ello como adecuadamente calificada la situación de la trabajadora por la sentencia de instancia, lo que excluye la consideración acerca de la existencia de grado distinto de incapacidad, como el de total reclamado asimismo en las actuaciones. Tales consideraciones determinan la desestimación de los recursos planteados por ambas partes en el presente procedimiento, con paralela confirmación de la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por FREMAP -Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 61- y Dña . Felisa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería de fecha 21 de noviembre de 2018, en el procedimiento seguido a instancias de la trabajadora, frente a la Mutua colaboradora con la Seguridad Social recurrente, 'Adela Cazorla Muñoz', Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación en materia de Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre, deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0448.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0448.19, especificando en este campo que se trata de un recurso y, en su caso, mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.