Sentencia SOCIAL Nº 2654/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2164/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 2164/18 - L SENTENCIA Nº 2654/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 2164/2018 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2654/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Asepeyo, contra la sentencia
del Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla, Autos nº 659/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. María del
Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Esmeralda contra Asepeyo, Topcodi S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20/12/16, por el Juzgado de referencia, en la que se estimò la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1) Doña Esmeralda nacida el día NUM000 de 1975, está afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social, teniendo como profesión habitual la de dependienta en confitería.

El día 14 de octubre de 2012 cuando la trabajadora regresaba de trabajar para la empresa Topcodi S.L., sufrió un accidente de moto que le produjo lesiones.

La empresa tenía asegurada las contingencias profesionales en Mutua Asepeyo .

2) Tras la incoación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social del oportuno expediente, seguidos los trámites correspondientes recayó resolución de fecha 13 de febrero de 2014 por la que se acuerda el derecho de la trabajadora a las prestaciones de lesiones permanentes no invalidantes por las lesiones sufridas en la rodilla (baremos 099 y 110).

Formulada por el actor reclamación previa con fecha 1 de abril de 2014 se desestimó por resolución de fecha 19 de mayo de 2014 Obra en autos el informe médico de síntesis 10 de febrero de 2014, así como el dictamen propuesta del EVI de fecha 11 de febrero de 2014, que se dan por reproducidos 3) Tras la incoación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social del oportuno expediente, seguidos los trámites correspondientes recayó resolución de fecha 22 de octubre de 2014 por la que se acuerda conceder a la trabajadora la prestación por lesiones permanentes no invalidantes por las lesiones sufridas en el tobillo (baremo 102) Obran en el expediente el informe médico de síntesis 6 de octubre de 2014 (folios 112 a 113), así como el dictamen propuesta del EVI de fecha 15 de octubre de 2014, que se dan por reproducidos Formulada por el actor reclamación previa con fecha 5 de diciembre de 2014 se desestimó por resolución de fecha 14 de enero de 2015 4) Doña Esmeralda sufrió esguince grado II de colateral interno, rotura completa de ligamento cruzado anterior, rotura compleja de cuerno posterior del menisco externo con eversión sobre cuerno anterior del menisco externo. Bursitis suprapartelar, siendo intervenida el 11 de julio el 2013. Esguince del tobillo izquierdo Todo ello le produce cicatrices, dolor importante en la rodilla y tobillo izquierdo que se acentúa cuando está de pie. Limitación de la flexión dorsal del tobillo izquierdo. Limitación de la flexión activa de la rodilla.

Imposibilidad de ponerse en cuclillas. Claudicación la marcha que le produce lumbalgia.

5) La trabajadora sido despedida por causas objetivas con fecha de efectos 15 de mayo de 2014'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Asepeyo, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Solicita la parte actora el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente Total para su profesión habitual de dependienta de confitería, pretensión que ha sido estimada por el juzgado.

Frente a la sentencia dictada se alza la mutua demandada en suplicación, articulando su recurso en cuatro motivos, tres de revisión fáctica y uno de censura jurídica.



SEGUNDO: El primero de los motivos formulados con amparo procesal en el párrafo b) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, propone la revisión del hecho probado segundo, para que se añada un párrafo mismo en el que conste que tras la tramitación del correspondiente expediente con el informe propuesta, la actora sufre como secuelas una mínima limitación de la movilidad de la rodilla izquierda (20°) y discretísima reducción de tono muscular, así como cicatrices quirúrgicas, confirmándose el alta médica en la resolución del INSS.

Partimos de que existen dos expedientes administrativos, en el primero de los cuales se consecuencia un accidente de trabajo sufrido el 14 de octubre de 2012 en el que la actora presentó rotura de ligamentos y menisco en rodilla izquierda. Posteriormente, en febrero de 2014, se inició expediente con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes solicitándose el alta por mejoría de la incapacidad temporal.

No se pueden admitir las secuelas que la mutua considera permanentes en la actora, por cuanto que los documentos en los que se fundas se contradicen con otros obrantes en autos y en concreto con el del perito médico que informó a instancias de la parte actora y que alcanzó la convicción de la juzgadora, convicción que está parte no puede modificar por cuanto que no se basó en una valoración que incurriera en error patente, sino especificándose los razonamientos conclusiones lógicas y razonables, y en tal caso su criterio, entendido como más imparcial, debe prevalecer, como ha reiterado el Tribunal Supremo en sentencias de 21-6-1990, 10-6-1992, 10-11-1999, 24-5-2000, 19-2-2002 y 12-5-2008, entre otras. Por otra parte los propios informes de la mutua entran en contradicción con alguna de las afirmaciones de ésta, al referirse a la pérdida de musculatura y volumen, y a una marcada atrofia del cuádriceps.

Se desestima la revisión.



TERCERO: El segundo motivo de revisión fáctica interesa la modificación del hecho probado tercero, para especificar la existencia de un procedimiento paralelo con un expediente presentado por la mutua, esta vez por la lesión del tobillo, entendiendo que las lesiones producidas eran incluso de menor entidad que las de la rodilla y se reducían a una limitación de sólo el 8% de flexión en el tobillo, confirmándose nuevamente su calificación como Lesiones permanentes no invalidantes por el INSS, extinguiéndose el proceso de incapacidad temporal.

Por las mismas razones señaladas en el fundamento jurídico anterior, no procede estimar la revisión propuesta, al haber considerado la magistrada de instancia que el esguince de tobillo sufrido por la actora debe tener graduación II, lo que pondría una lesión moderada con rotura parcial del ligamento, y tal conclusión ante documentos médicos contradictorios, no puede ser modificada.



CUARTO: El tercer motivo de revisión fáctica se postula respecto del hecho probado cuarto, al respecto del cual se vuelve a insistir en las lesiones de la actora calificadas como mínimas en cuanto a la limitación de movilidad de la rodilla, y aun menor la limitación de la flexión del tobillo, afirmaciones a las que ha de darse la misma respuesta que a las peticiones esgrimidas en los motivos previos por las mismas razones que hemos expuesto en fundamentos jurídicos anteriores de esta resolución.



QUINTO: El último de los motivos dedicados a la revisión del relato histórico propone la modificación del hecho probado quinto, para que se refleje que consta en autos informe de un ingeniero técnico (folios 231 a 256) donde se acredita que las secuelas de la actora arrojan una limitación del 0% en las tareas fundamentales de la profesión.

El motivo no puede ser acogido, en primer lugar porque resulta de todo punto predeterminante, al implicar una valoración que no debe reflejarse en los Hechos Probados sino deducirse de los mismos, y en segundo lugar por cuanto que como ha sido declarado probado -y tales extremos no han sido desvirtuados- , las lesiones de rodilla y tobillo de la demandante presentan una serie de limitaciones (dolor, flexión, etc) que no se acompasan con las afirmaciones del perito.



SEXTO: El motivo de censura jurídica denuncia, con adecuado amparo adjetivo, la infracción del Art.

137.1 de la Ley General de la Seguridad Social vigente al tiempo del hecho causante (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio).

La incapacidad permanente total viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente en el num. 4 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, ( en su redacción anterior por aplicación de la Disposición Transitoria Quinta bis), en relación con el contenido de su art. 136 como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Tipo legal que toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, sino al más amplio concepto de grupo profesional, no cabiendo identificar, pues, profesión habitual con puesto de trabajo habitual ni con categoría.

Examinada la situación de la demandante, del inalterado relato fáctico de la sentencia impugnada se constata que padece esguince grado II de colateral interno, rotura completa de ligamento cruzado anterior, rotura compleja de cuerno posterior del menisco externo con eversión sobre cuerno anterior del menisco externo, Bursitis suprapartelar, siendo intervenida el 11 de julio el 2013, y esguince del tobillo izquierdo, cuadro que le produce cicatrices, dolor importante en la rodilla y tobillo izquierdo que se acentúa cuando está de pie, limitación de la flexión dorsal del tobillo izquierdo y de la flexión activa de la rodilla, con imposibilidad de ponerse en cuclillas y con claudicación a la marcha que le produce lumbalgia.

De lo expuesto cabe concluir que, las secuelas de rodilla y pie de la demandante la limitan para una bipedestación y deambulación continuada, lo que resulta incompatible con una profesión como la de dependiente de confitería, que claramente presenta tales exigencias. Sentado lo anterior, no cabe sino confirmar la sentencia impugnada y desestimar el recurso interpuesto frente a la misma.

SÉPTIMO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 500 euros.

OCTAVO: De conformidad con lo dispuesto en el Art. 204.1 y 4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de mutua ASEPEYO contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2010 dictada por el juzgado de lo social nº 11 de Sevilla, en autos 659/2014, seguidos a instancia de Dña. Esmeralda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO Y TOPCODI S.L., y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

Se decreta la condena en costas de la recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 500 euros.

Se impone la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Banco Santander, en la Cuenta- Expediente nº 4052-0000-35-'ROLLO', especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 27 de septiembre de 2018.