Sentencia SOCIAL Nº 2654/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 465/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

9

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 2654/2019

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 465/2019, interpuesto por Dª. Miriam, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén, en fecha 29 de noviembre de 2018, en Autos núm. 591/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Miriam, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO SOCIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de noviembre de 2018, por la que acuerda: ' Desestimar la demanda promovida por Doña Miriam contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Doña Miriam, mayor de edad, nacida el NUM000.1965, con D. N.I. nº NUM001, vecina de Santo Tomé (Jaén), figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002, siendo la profesión habitual la de autónoma en la actividad de peluquería.

SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, tras periodo de incapacidad temporal iniciado el 13.08.15 por 'neoplasia maligna mama', el informe médico de evaluación de incapacidad laboral es de fecha 9.05.2017, tras demora en la calificación, y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 10.05.17.

TERCERO.- Por resolución del I.N.S.S. de 15.07.17 le fue denegada a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

CUARTO.- Disconforme con dicha resolución la parte actora interpuso reclamación previa el 15.06.17, que fue desestimada por resolución de 9.08.17.

QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

SEXTO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, correspondiente a la actora es de 663,91 Euros/mes; la fecha de efectos es 8.02.17, o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.

SÉPTIMO.- La actora se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: cáncer intraductal de mama izquierda grado II intervenido en agosto-15, lesión del flexor profundo de 5º dedo de mano izquierda intervenido en enero-16.

La exploración por aparatos ofrece el siguiente resultado:

Otros aparatos y sistemas

Oncología RT 11.1.17: exploración local normales Mamografía con ecografía en noviembre/16 que es normal. Pendiente de hiteroscopia porque ha sangrado y está con Tamoxifemo.

Ca de mama intervenido en agosto de 2015 (tumorectomía) con posterior Rt adyuvante que finalizó en noviembre, 12.11.15 Actualmente no constan incidencias.

Sección del tendón flexor profundo del 5º dedo de mano izquierda intervenido en enero-16.

Otras exploraciones

Marcha/sedestación y bipedestación conservada.

Hombro derecho limitado doloroso a partir de unos 110º, llega a nuca con brazo pegado a cuerpo, abducción a unos 90º. RI mano a cadera homolateral.

No signos de linfedema.

Mano izquierda con pequeño déficit de flexión de 4º y 5º dedos realiza pinza.

Fecha 4.05.2017. centro UMEVI.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Miriam, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora, peluquera autónoma de profesión nacida el NUM000 de 1965, interpuso demanda en solicitud de su declaración en situación de incapacidad permanente. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén de fecha 29 de noviembre de 2018 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la modificación del hecho probado séptimo, con el añadido del siguiente inciso que sustituiría la totalidad de los párrafos desde el segundo de los vigentes: 'Lesiones isquémicas con presíncopes de repetición. Carcinoma intraductal de mama izquierda con tumerectomía en agosto de 2015 en tratamiento con Tamoxxifileno. Mioma submucoso mocoso intervenido el 17 de marzo de 2017 pendiente de revisión. Poliartralgias tras neoplasia de mama con dolor torácico irradiado, de probable origen metastásico. Limitación a la elevación y abducción de hombro derecho. Lesión flexor profundo y colateral radial del 5º dedo de la mano izquierda. Limitación a la extensión y flexión de 4º y 5º dedo de la mano izquierda. Síndrome de túnel carpiano de mano izquierda. Síndrome de distrofia sináptica refleja mano izquierda. Imposibilidad de presión en pinza y garra, con mano izquierda. Hernia discal a nivel de L4 L5 y L5 S1 con Lasseague y Bragard positivos provocando lumbociatalgia en tratamiento con analgésicos opiáceos, con pérdida de fuerza y parestesias. Trocanteritis izquierda. Trastorno adaptativo. Artralgias en tratamiento por unidad de dolor. Hipertensión arterial. Hipercolesterolemia. Obesidad'.

No debe darse lugar a la reforma propuesta, que en su mayor parte recae sobre lesiones apreciadas, ya tenidas en cuenta en el informe médico de síntesis emitido respecto de la trabajadora. Dicha reforma se basa además un criterio que resulta rechazable procesalmente como es el de la remisión a la práctica totalidad de la documentación médica unida las actuaciones respecto de la trabajadora, que supondría un examen del conjunto de su situación, criterio que aparece proscrito en el criterio jurisprudencial. No se trataría por lo tanto de corregir un error concreto de apreciación cometido por el magistrado de instancia.

TERCERO.-Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 194.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Considera que la trabajadora se hallaría en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente, en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Lo anterior lo es en relación con lo establecido en la Disposición Transitoria vigésimo sexta del texto legal, que difiere la aplicación del precepto de referencia a la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que refiere el apartado tres mismo precepto, al tiempo que determina la redacción del artículo 194 aplicable en el ínterin. Conforme a dicha redacción en su apartado 4, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Según el apartado siguiente, se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Las lesiones apreciadas a la trabajadora por lo tanto son las sustancialmente indicadas en el hecho probado séptimo, que se refieren a la existencia de un cáncer intraductal de mamá izquierda grado II intervenido en agosto de 2015. Exploración local y mamografía de noviembre de 16 que resultan normales. Pendiente de histeroscopia al producirse sangrado, en tratamiento con tamoxifeno. No signos de linfedema. Sección del tendón flexo profundo del 5º dedo de la mano izquierda intervenida en enero de 2016. Marcha, sedestación y bipedestación conservadas. Hombro derecho limitado doloroso a partir de 110°. Llega a nuca con brazo pegado al cuerpo, abducción a unos 90°. RI mano a cadera homolateral. Histerectomía por pólipo endometrial el 17 de marzo de 2017. Mano izquierda no dominante con pequeños déficits de flexión de cuarto y quinto dedos realizando pinza.

No puede considerarse estos efectos la concurrencia del infarto lacunar que se invoca en algún alguna ocasión en el escrito de recurso, puesto que los síntomas iniciales integrados por los presíncopes sufridos aparecen recogidos en un informe médico de 29 de agosto de 2017, se originaron en con posterioridad al dictado de la resolución administrativa de la que trae causa las presentes actuaciones, habiéndose emitido el informe médico de síntesis en fecha 9 de mayo de 2017. No se acredita en cualquier caso que el mismo haya producido secuela alguna limitativa en la actora, no proponiéndose mención alguna a la concurrencia de las mismas, ni a otras manifestaciones sintomatológicas.

Del conjunto de lesiones de la trabajadora se desprende que si bien la misma ha sufrido una serie de padecimientos de indudable gravedad, no ha permanecido lesión alguna que limite de manera apreciable el desempeño de su profesión habitual de peluquera, la cual requiere de la permanencia por espacios prolongados de tiempo en bipedestación, mas no de la realización de fuerza con las extremidades superiores, presentando una limitación mínima en el hombro derecho. Los movimientos de ambas manos resultan básicamente conservados excepto en la extremidad izquierda, en la que presenta un pequeño déficit de flexión entre el 4º y 5º dedos, que no le impide tampoco el desarrollo de su profesión habitual ni la realización de movimientos delicados en su desempeño. No puede considerarse por ello que se encuentre la situación de incapacidad permanente total que propone en el recurso, lo que excluye el examen de la posibilidad de concurrencia de otras situaciones de incapacidad más graves como la absoluta, que con carácter principal solicitaba la demanda iniciadora.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña . Miriam, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén de fecha 29 de noviembre de 2018, en el procedimiento seguido a instancias del recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de prestaciones, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre, deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0465.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0465.19, especificando en este campo que se trata de un recurso y, en su caso, mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.