Sentencia Social Nº 2655/2011, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2148/2011 de 31 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº:2148/11

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 31 de octubre de 2011.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por SARRIOPAPEL Y CELULOSA S.A. y PAPELERA ZICUÑAGA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 (Donostia) de fecha siete de Enero de dos mil once, dictada en proceso sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad (AEL 13), y entablado por Hortensia , Milagrosa y Ceferino frente aINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TALLERES ERREKA S.A. , CALDERERIA ORIA S.A. , PAPELERA ZICUÑAGA S.A. , PAPELERA AMAROZ S.A. , SARRIOPAPEL Y CELULOSA S.A. y PAPRESA S.A..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' Este tribunal, analizadas las pruebas practicadas conforme a los criterios y parámetros de la LPL y LEC, y apreciados los elementos de convicción, considera como probados los siguientes:

1º.-) Don Genaro , calderero y tubero de profesión habitual, prestó sus servicios desarrollando las tareas propias de aquellos oficios y habilidades para la empresa Calderería Oria, S.A. desde el 24 de agosto de 1961 hasta el 13 de junio de 1966. Y para la empresa Calderería Erreka, S.A. desde el 1 de abril de 1968 hasta el 7 de enero de 1993.

2º.-) Durante aquellos años, realizó las tareas propias de su oficio, por cuenta y cargo de la empresa en la que se hallaba dado de alta laboral, pero en las instalaciones del resto de empresas también demandadas -excepto Papresa, S.A., que se había constituido en el año 1995, y Don Genaro no llegó a trabajar en ella- las que habían concertado con la empresa principal la ejecución de trabajos diversos en sus instalaciones o elementos de producción.

Y, en concreto, Don Genaro trabajó, en diversas fechas sin concretar, en todas las empresas demandadas -excepto Papresa, S.A.- durante la vigencia de su contrato con las anteriores principales, en cuyas nóminas se hallaba incluido.

3º.-) A veces realizaba trabajos sobre elementos propiedad de las empresas prestatarias de los servicios, aunque en las instalaciones de la empresa prestadora. Elementos que, una vez transformados y tratados, eran instalados en las sedes de las empresas titulares.

En otras ocasiones, y dependiendo de la inamobilidad del elemento a tratar y de la eficiencia y racionalidad del trabajo, las tareas se desarrollaban en la sede de la empresa prestataria del servicio.

4º.-) Los trabajos más habituales consistían en la construcción de calderas industriales -con destinos diversos-, instalación de tubos que se incorporaban a aquellas, juntas y revestimiento aisladores.

5º.-) Los revestimientos de los diversos paramentos, elementos o partes de las calderas se efectuaban mediante la colocación por adhesión de materiales que, entre sus varios componentes, en la generalidad de las veces contenían amianto. Había ocasiones en las que, por las características del elemento o parte que había que revestir, era imposible conseguir tal objetivo mediante la adhesión de una manta aislante; en tal caso, el trabajador se veía obligado a confeccionar in situ una pasta, mediante la mezcla de polvo de amianto con otras materias adecuadas.

6º.-) Ninguna de las dos empresas en las que trabajó Don Genaro adoptó medidas especiales para evitar que los trabajadores aspiraran el polvo que alzaba cuando estos trabajadores efectuaban labores de sustitución de las placas de amianto colocadas entre la chapa de las calderas y los ladrillos refractarios del calor.

7º.-) El polvo que se levantaba cuando se realizaban aquellas tareas de sustitución de las placas de amianto prevenían del hollín originado por la combustión en el interior de las calderas -que se almacenaba y adhería a aquellas placas-, y se mezcla con el polvo en que se transformaba el material de las placas de amianto.

8º.-) Los trabajadores utilizaban guantes (con frecuencia en mal estado). Pero no se les facilitaban mascarillas ni prendas apropiadas para otorgar protección a sus cuerpos.

9º.-) Las prendas de vestir las llevaban los trabajadores a sus domicilios familiares para su lavado.

10º.-) Las empresas en las que trabajó Don Genaro no adoptaron medidas encaminadas a airear y ventilar los habitáculos en los que prestaba sus servicios.

11º.-) En las empresas demandadas, se veían obligados los trabajadores (y Don Genaro ) a barrer (sin que previamente se humedeciera el suelo) y recoger los restos sólidos y el polvo que se almacenaba en el suelo de los habitáculos en los que realizaban sus tareas. Restos y polvo que contenían hollín y amianto.

12º.-) Nunca se trasladaron a los empleados, que estaban en continuo contacto con el amianto, instrucciones sobre su manejo e información sobre los riesgos de que pudiera causar daños corporales.

13º.-) Las empresas principales no practicaron revisiones médicas especiales previas a la contratación de los trabajadores, y periódicas durante toda su vigencia, con el fin de llevar un control de la posible afectación por el contacto con el amianto.

14º.-) Los trabajadores que tenían adicción al tabaco, fumaban, durante las horas de trabajo, en los lugares donde se producía la generación de partículas de amianto.

15º.-) Ni Calderería Oria, S.A. ni Calderería Erreka, S.A. fueron expedientadas ni sancionadas en toda su trayectoria y vida empresarial por incumplimientos de obligadas medidas de seguridad e higiene.

16º.-) Con fecha 23/1/2003, a Don Genaro le fue diagnosticado mesotelioma pleural.

17º.-) Don Genaro inició el período de incapacidad transitoria con fecha 26/12/2007; y con fecha 13/11/2008 le fue reconocida una situación de incapacidad laboral permanente absoluta para todo trabajo.

18º.-) Don Genaro falleció a primeros del año 2009.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que:

1º) Debo estimar y estimo parcialmente la demanda deducida por los actores contra los demandados, excepto Papresa S.A; todos ellos relacionados al inicio de esta resolución.

2º) Debo absolver y absuelvo de la demanda a Papresa S.A.

3º) Debo revocar y revoco la resolución de la Dirección Provincial de Guipúzcoa del INSS de fecha 03/03/2010.

4º) Debo declarar y declaro la existencia de una obligación solidaria, de la que deben de responder todas las empresas demandadas -excepto Papresa, S.A.- por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causante de la enfermedad profesional y posterior fallecimiento del trabajador Don Genaro .

5º) Debo estimar, estimo y determino la procedencia de un recargo del 40% sobre todas las prestaciones económicas que se puedan derivar de la enfermedad profesional reconocida al trabajador, y su posterior fallecimiento, a consecuencia de su exposición al amianto.

6º) Debo condenar y condeno a todas las empresas demandadas -excepto Papresa, S.A.- al pago del expresado recargo.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada parcialmente por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Hortensia , Dª Milagrosa y D. Ceferino (viuda e hijos del trabajador D. Genaro que, diagnosticado de mesotelioma pleural, tras permanecer en incapacidad temporal y obtener el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, falleció a primeros del año 2009) solicitan la imposición del recargo del 50% por falta de medidas de seguridad en las prestaciones correspondientes frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y las empresas Talleres Erreka SA, Calderería Oria SA, Papelera Zicuñaga SA, Papelera Amaroz SA, Sarriopapel y Celulosa SA y Papresa SA, de forma que el Juzgado impone el recargo del 40% a todas las mercantiles aludidas excepto a Papresa SA, por las representaciones letradas de Sarriopapel y Celulosa SA y de Papelera Zicuñaga SA se interponen sendos recursos de suplicación dirigidos a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. Los dos recursos son impugnados por los demandantes.

SEGUNDO.- Interesada la revisión del relato fáctico al amparo del art. 191 b) de la LPL únicamente por el recurso de la mercantil Sarriopapel y Celulosa SA, comenzaremos por analizar (para fijar los hechos declarados probados sobre los que deberán resolverse las denuncias jurídicas) sus tres primeros motivos dirigidos a tal fin.

Con carácter previo hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal - apartado b) del artículo 191 de la LPL - exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

A) En el motivo primero, con remisión a los documentos obrantes a los folios 263 y 199 a 206 de las actuaciones, se pide que en el hecho probado segundo se añada que el Sr. Genaro tampoco realizó tareas en la instalaciones de Sarriopapel y Celulosa SA, al no existir prueba de la relación de esta mercantil con las empresas Calderería Oria SA y Talleres Erreka SA.

No puede acogerse porque, aunque de la documental citada no se extrae que Calderería Oria SA y Talleres Erreka SA hubieran prestado servicios para la papelera Sarriopapel y Celulosa SA, sí que consta que lo hicieron para Torraspapel SA, sin que se haya desacreditado, frente a la documental aportada en su momento por los demandantes, que la inicialmente demandada Torraspapel SA de Uranga/Berrobi (Gipuzkoa) pasó a ser ocupada por Sarriopapel y Celulosa SA del grupo Torraspapel.

B) En el motivo segundo, y con apoyo en la grabación del juicio, se pide la corrección del antecedente de hecho 17 para que recoja que Sarriopapel y Celulosa SA propuso prueba documental consistente en el expediente administrativo, corrección que no puede prosperar porque, además de que no se refiere a ningún hecho probado, no se apoya en prueba hábil (documental o pericial) y resulta intrascendente para la resolución de la cuestión debatida.

C) En el motivo tercero se pide la corrección en el hecho probado decimosexto de la fecha en que el Sr. Genaro fue diagnosticado de mesotelioma pleural, interesando se indique, con remisión al documento incorporado al folio 207, que fue la de 23.1.2008 y no la de 23.1.2003, petición que, a pesar de tratarse de un extremo que carece de relevancia para la resolución que haya de dictarse, ha de acogerse por resultar así probado (no se oponen a ello los impugnantes) y porque permite ubicar temporalmente el desarrollo de los hechos.

TERCERO.-Pasando al análisis de las denuncias jurídicas que de plantean por el cauce procesal del art. 191 c) de la LPL , nos encontramos con las siguientes:

1) En el motivo cuarto del recurso de Sarriopapel y Celulosa SA de denuncia la infracción del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) en relación con el art. 24 de la Constitución al no haberse acogido en la sentencia recurrida la excepción de falta de acción o subsidiariamente la de falta de legitimación pasiva, y ello porque, recayendo la responsabilidad del recargo sobre el empresario infractor, Sarriopapel y Celulosa SA no cumple esa condición desde el momento en que no tuvo relación alguna con D. Genaro .

2) En el motivo quinto del mismo recurso, con carácter subsidiario, se denuncia la aplicación indebida del art. 123 LGSS, Anexo II del Decreto 1414/1961, Orden 12.1.1963, Orden 21.7.1982 y arts. 1105 y 1107 del Código Civil . Señala que ni la Inspección de Trabajo ni el INSS mencionan norma alguna incumplida por las empresas, desestimando la solicitud de recargo de prestaciones, y sin que la sentencia recurrida tampoco especifique ningún precepto concreto infringido. Sostiene que, dado que el trabajador Sr. Genaro dejó de trabajar en enero de 1993 y el mesotelioma no se le diagnosticó hasta enero de 2008, era imposible que antes se le diagnosticara la enfermedad por muchas pruebas o controles que le realizaran, las cuales, en su caso, serían obligatorias para sus empleadoras Talleres Erreka SA y Calderería Oria SA pero no para el resto de las codemandadas.

3) En el motivo primero del recurso de Papelera Guipuzcoana de Zicuñaga SA se denuncia la infracción de los mismos preceptos señalados en el párrafo anterior. Partiendo también de que la responsabilidad del recargo solo recae sobre el empresario infractor y de que los trabajos más habituales constituían la construcción de calderas industriales, se estima que la responsabilidad solo podía recaer sobre Calderería Oria SA por ser la que utilizaba el amianto para su construcción y porque, siendo ella la empresa principal, de conformidad con los dispuesto en la normativa vigente durante los años 1961-1966 y en la actual, ella era la obligada a realizar los reconocimientos médicos previos y periódicos a los trabajadores, y no la empresa destinataria de la construcción o elaboración de una obra cuya actividad principal de fabricación de papel es ajena, estando sólo obligada a informar sobre los riesgos propios de esta actividad.

4) Y en el motivo segundo y último del recurso de esta segunda Papelera recurrente, con carácter subsidiario, se denuncia la infracción del art. 123 de la LGSS y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. Tomando como base la necesidad de la prueba del incumplimiento de alguna obligación concreta y trascendente en materia de seguridad e higiene, así como de la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro y la lesión sufrida por el trabajador, y señalando que no basta el argumento del deber de seguridad de la empresa, se dice que la sentencia recurrida no establece la infracción trascendente cometida por la recurrente entre los años 1961 a 1966, tampoco las condiciones de trabajo del Sr. Genaro cuando se desplazaba a las instalaciones de la recurrente ni la perioricidad de esos desplazamientos, y tampoco la prueba de la relación de causalidad entre esas asistencias y la enfermedad diagnosticada años después, considerando que, por ello, no se dan los requisitos para la imposición del recargo a Papelera Zicuñaga SA.

I.-Respecto a las excepciones de falta de acción o de falta de legitimación pasiva alegadas por Sarriopapel y Celulosa SA, fundadas en que dicha mercantil no tuvo relación alguna con D. Genaro , deben ser desestimadas por las razones ya señaladas cuando se ha rechazado la revisión fáctica interesada en elmotivo primero de su recurso. Sarriopapel y Celulosa SA, anteriormente identificada en el centro de Uranga/Berrobi como Torraspapel SA e integrante del grupo de Torraspapel, debe considerarse, a falta de mejor prueba, una de las papeleras en las que el Sr. Genaro desarrolló sus labores de instalación y mantenimiento de calderas.

II.-Dirigidas el resto de las denuncias planteadas por las dos papeleras recurrentes a mostrar su disconformidad con que la responsabilidad atribuida a las empleadoras del Sr. Genaro (Calderería Oria SA y Talleres Erreka SA) se haga extensiva a ellas, lo que debe determinarse es, primero, si pudo producirse, en el período en que desarrolló labores para ellas, alguna infracción generadora de la enfermedad posteriormente aparecida (mesotelioma), y segundo, si, existiendo la infracción, es atribuible a las papeleras alguna responsabilidad debido a que el trabajador ejecutó en sus instalaciones los servicios que tenían contratados con aquéllas.

II-1. Pues bien, respecto de la primera de las cuestiones, hemos de partir de varios de los extremos que han quedado probados y que ahora no se cuestionan: a) que el Sr. Genaro , que prestó servicios como calderero y tubero para las empresas Calderería Oria SA (desde agosto de 1961 hasta junio de 1966) y Talleres Erreka SA (desde abril de 1968 hasta enero de 1993), desarrolló su actividad en contacto con el amianto tanto en las instalaciones de las mencionadas como en las de las empresas papeleras ahora recurrentes; y b) que ninguna de las empresas codemandadas, ni las empleadoras directas del Sr. Genaro , ni las que se beneficiaban de sus servicios contratados con aquéllas, adoptó medidas especiales para evitar la aspiración del polvo de amianto (utilizaba guantes con frecuencia en mal estado, no se facilitaban mascarillas ni prendas apropiadas de protección corporal, las prendas de trabajo se llevaban al domicilio familiar para su lavado, no se aireaban y ventilaban los habitáculos en los que prestaba sus servicios, barría y recogía los restos almacenados en el suelo sin que previamente fuera humedecido, no se le trasladaron instrucciones sobre el manejo del amianto e información sobre sus riesgos, no se le practicaron revisiones médicas especiales previas a su contratación ni periódicas con posterioridad para el control de posible afectación por el contacto con el amianto).

Sentado lo anterior, y siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 18.5.2011 (rcud 2621/2010 ), debe destacarse que la normativa sobre trabajos con asbesto o amianto estaba esencialmente constituida en dicho período temporal, entre otras, por las siguientes normas:

A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]'(art. 12.III); que 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración'(art. 19.II); que 'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes'(art. 45); que 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes'(art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud'(art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico'(art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines(art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido(art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la 'neumoconiosis (silicosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos'(art. 2 en relación Grupo IV-trabajo de piedras y tierras), así como el 'Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos'(art. 2 en relación Grupo XI- industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento'(art. 2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesional'(arts. 17 a 23), la exigencia de 'medicionestécnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ...'(art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa'(art. 7.2); que 'En los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita'(art. 32.2); que '1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente'(art. 133); y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia'(art. 136).

I ) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la 'Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón' en los 'Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto'.

J) La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-08-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, -- desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982) --, establece el nivel y valor límite de exposición en su art. 5 ('En los ambientes laborales en los que, como consecuencia del proceso productivo o trabajo a realizar, los operarios pueden estar expuestos a la inhalación de fibras de amianto, se establece, como Concentración Promedio Permisible (CPP) en los puestos de trabajo y para una exposición de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales, el valor de dos fibras por centímetro cúbico... Se establece como concentración límite de exposición, que no puede ser superada en ningún momento, la de 10 fibras por centímetro cúbico'); establece medidas para el control ambiental de los puestos de trabajo en su art. 7 ('Las empresas efectuarán mediciones de la concentración ambiental de los puestos de trabajo, realizando las tomas de muestras y el recuento de fibras por personal técnico competente ...'); reitera la exigencia de control médico de los trabajadores en suart. 8('Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico, mediante reconocimientos previos, periódicos y postocupacionales ...'); y, entre otras, sobre medidas de prevención técnicas relativas a ventilación, locales, protección personal, en su art. 9.g) unas normas sobre ropa de trabajo y vestuario ('Los trabajadores potencialmente expuestos a fibras de amianto deberán utilizar ropa de trabajo apropiada que incluya la protección del cabello.- La ropa de trabajo, que deberá lavarse con frecuencia, se mantendrá aislada de la ropa de calle y efectos personales, y no se permitirá a los trabajadores llevarla para su lavado a su domicilio particular').

K) En la citada Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 se detallan en su apartado 7 las reglas sobre control médico de los trabajadores, disponiendo que 'Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico preventivo, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Reconocimientos previos ...; b) Reconocimientos periódicos: Los reconocimientos periódicos serán obligatorios para todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto.- La periodicidad será semestral, y como mínimo se harán las siguientes pruebas: Estudio radiológico: Según las indicaciones descritas para el reconocimiento previo, Exploración funcional respiratoria, comparándola siempre con las anteriores realizadas desde su ingreso en la Empresa, Estudios de cuerpos asbestósicos en esputos como índice de exposición, Exploraciones clínicas que el médico considere pertinente; c) Reconocimientos postocupacionales: Cuando un trabajador con antecedentes de exposición a fibras de amianto de diez años o más cese en la Empresa, bien por cambio de actividad o por jubilación, la Organización de los Servicios Médicos de Empresa velará para que a dichos trabajadores se les sigan realizando las revisiones periódicas anuales. El reconocimiento periódico de los obreros afectados de asbestosis deberá efectuarse con citología del esputo cada tres o cuatro meses, por su posible riesgo de cáncer bronquial.- En cualquiera de los reconocimientos citados, el hallazgo de alguno de los criterios diagnósticos que se exponen a continuación dará lugar a la remisión del paciente a un servicio especializado para un reconocimiento más minucioso ...'.

L) En el Real Decreto 1351/1983 de 27-abril (BOE 27-05-1983) ya se prohíben determinados usos del amianto, estableciéndose, en su artículo único, que 'Queda prohibido el uso del amianto en cualquiera de sus formas o preparaciones para el tratamiento filtrante o clarificador de sustancias alimentarias, materias primas o alimentos'.

M) La Orden de 31-octubre-1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto (BOE 07-11-1984) y se adapta la normativa hasta entonces existente a laDirectiva de la Comunidad Económica Europea de 19-septiembre-1983. En su Preámbulo se explica que 'Los peligros que para la salud de los trabajadores se derivan de la presencia de fibras de amianto en el ambiente laboral se concretan y manifiestan en una patología profesional específica que en forma explícita recoge nuestro vigente cuadro de enfermedades profesionales, aprobado por Real Decreto 1995/1978, de 12 mayo, al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C.1.b) como el carcinoma primitivo de bronquio y pulmón y el mesotelina pleural o peritoneal por asbesto (apartado F2).- La constatación de la realidad, gravedad y progresivo aumento de esta patología, consecuencia directa de la amplia utilización industrial de las diferentes variedades del asbesto, aconsejó una regulación de las condiciones en que se realizan los trabajos con amianto, que se plasmó en la Orden de 21 julio 1982 y la Resolución de 30 septiembre del mismo año, normativa hoy vigente sobre la materia y que supuso un indiscutible y notable avance en cuanto se refiere a la acción preventiva frente al riesgo profesional por amianto.- No obstante los continuos avances científicos y técnicos en este campo, las lagunas observadas en la actual normativa de 1982 y la conveniencia de adaptarla a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19 septiembre 1983 aconsejan una actualización que se aborda en el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo por Amianto que ahora se aprueba'. En su articulado, se regulan, entre otros, los siguientes aspectos: a) 'La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo se establece en 1 fibra por centímetro cúbico, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul, cuya utilización queda prohibida'(art. 3.1); b) 'Cuando las medidas de prevención colectiva, de carácter técnico u organizativo, resulten insuficientes para mantener la concentración de fibras de amianto dentro de los límites establecidos en el artículo 3 de este Reglamento se recurrirá con carácter sustitutorio o complementario al empleo de medios de protección personal de las vías respiratorias'(art. 7.1); c) 'Las Empresas quedan obligadas a suministrar a los trabajadores los medios de protección personal necesarios, siendo aquellas responsables de su adecuada limpieza, mantenimiento y, en su caso, reposición, de tal modo que estos equipos individuales de protección se encuentren en todo momento aptos para su utilización y con plena garantía de sus prestaciones'(art. 7.4); d) 'Queda rigurosamente prohibido a los trabajadores llevarse la ropa de trabajo a su domicilio para su lavado'(art. 8.8); e) 'Reconocimientos periódicos. Todo trabajador en tanto desarrolle su actividad en ambiente de trabajo con amianto, se someterá a reconocimientos médicos periódicos. La periodicidad será anual para los trabajadores potencialmente expuestos o que lo hubieran estado con anterioridad y cada tres años para los que en ningún momento hayan estado potencialmente expuestos'(art. 13.4); y f) 'Reconocimientos postocupacionales. Habida cuenta del largo período de latencia de las manifestaciones patológicas por amianto, todo trabajador con antecedentes de exposición al amianto que cese en la actividad con riesgo, ya sea por jubilación, cambio de Empresa o cualquier otra causa, seguirá sometido a control médico preventivo mediante reconocimientos periódicos realizados, con cargo a la Seguridad Social, en servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria'(art. 13.5).

N) En la Orden de 31-marzo-1986 (por la que se modifica art. 13, control médico preventivo de los trabajadores, del Reglamento de trabajos con riesgo por amianto de 31-10-1984) (BOE 22-04-1986), se refuerzan los reconocimientos previos y los post- ocupacionales, que deberán ser realizados estos últimos específica y periódicamente 'con cargo a la Seguridad Social, en Servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria u otros Servicios relacionados con la patología del amianto'.

O) La Orden de 7-enero-1987 (sobre Normas complementarias del Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto -BOE 15- 01-1987), reduce la concentración promedio permisible 'Para las operaciones y actividades comprendidas en la presente norma en las que la presencia del amianto en el ambiente de trabajo se debiera a razones distintas de las de su empleo o utilización, se establece con carácter excepcional un valor de 0,25 fibras por centímetro cúbico como concentración promedio permisible para la variedad crocidolita y ello sin perjuicio del empleo de medios de protección personal, de acuerdo con el artículo 7 del Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto ...'(art. 4).

P) El Convenio 162 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), sobre utilización del asbesto en condiciones de seguridad (adoptado el 24-06-1986 y ratificado por España el 17-07-1990), en el que, entre otros extremos (relativos a principios generales, medidas de prevención y de protección, vigilancia del medio ambiente de trabajo y de la salud de los trabajadores, información y educación), se establece que 'La legislación nacional deberá prescribir las medidas que habrán de adoptarse para prevenir y controlar los riesgos para la salud debidos a la exposición profesional al asbesto y para proteger a los trabajadores contra tales riesgos.- La legislación nacional adoptada en aplicación del párrafo 1 del presente artículo deberá revisarse periódicamente a la luz de los progresos técnicos y del desarrollo de los conocimientos científicos'(art. 3); que 'Los empleadores serán responsables de la observancia de las medidas prescritas'(art. 6); que deberá prohibirse la utilización de la crocidolita y de los productos que contengan esa fibra(art. 11.1) y la pulverización de todas las formas de asbesto(art. 12); o que 'la autoridad competente deberá prescribir límites de exposición de los trabajadores al asbesto u otros criterios de exposición que permitan la evaluación del medio ambiente de trabajo'(art. 15.1); y, por ultimo en relación a este concreto periodo temporal.

Q) La Orden de 26-julio-1993 (por la que se modifican los arts. 2 , 3 y 13 de la Orden 31-10-1984y elart. 2 Orden 07-01-1987 - BOE 05-07-1993 y se traspone al Derecho interno el contenido de la Directiva del Consejo , 91/382/CEE de 25-06-1991), prohíbe expresamente la utilización de lacrocidolitao amianto azul y dispone que 'La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul cuya utilización queda prohibida, se establece en los siguientes valores: Para el crisotilo: 0,60 fibras por centímetro cúbico.- Para las restantes variedades de amianto, puras o en mezcla, incluidas las mezclas que contengan crisotilo: 0,30 fibras por centímetro cúbico.- 3. Queda prohibida la utilización de cualquier variedad de amianto por medio de proyección, especialmente por atomización, así como toda actividad que implique la incorporación de materiales de aislamiento o de insonorización de baja densidad (inferior a 1 g/cm3) que contengan amianto'.

Así, puestos en relación los extremos que se han dado por probados y la normativa expuesta, nos encontramos con que han existido diversos incumplimientos empresariales de la normativa de prevención de riesgos laborales vigente en el período temporal en que el trabajador prestó servicios para las codemandadas con manipulación de amianto (falta de mediciones de concentración de amianto en el ambiente; falta de adopción de medidas específicas de seguridad frente a la exposición al amiento; falta de reconocimientos médicos obligatorios).

II.2. En cuanto a la cuestión de si cabe extender la responsabilidad por las infracciones anteriores a las empresa papeleras recurrentes, debe anticiparse una respuesta positiva porque, al margen de que pueda ser discutible si la actividad de instalación y mantenimiento de maquinaria desarrollada por el Sr. Genaro en sus instalaciones formaba parte o no de la actividad de fabricación de pasta de papel desarrollada por aquéllas (destacamos en torno a esa discusión que cuando menos es innegable que dicha producción papelera no hubiera podido desarrollarse adecuadamente sin su participación de puesta a punto de la maquinaria de producción necesaria), lo determinante es que las papeleras, como titulares de las instalaciones y maquinaria generadora del riesgo, asumieron una obligación de seguridad impuesta por la normativa ya referida, sin que pueda quedar limitada o exonerada por el simple hecho de que la actividad de riesgo necesitada de protección y desarrollada en sus instalaciones se llevara a cabo por personal que no pertenecía a su plantilla sino a la de la empresa contratada para tal fin.

En este sentido, si bien podría interpretarse que la extensión de responsabilidad que aquí se discute viene condicionada, según la regulación dada a la materia por el art. 24 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , al desarrollo de la propia actividad de la empresa que contrata o subcontrata con otra la realización de obras o servicios, sin embargo no debe olvidarse que esa interpretación ya ha sido matizada por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina.

En su sentencia de 5.5.1999 (rcud 3656/97 ) señala lo siguiente: 'La tesis del recurrente consiste en considerar que para que pueda imputarse la responsabilidad a la empresa principal es preciso que la contrata tenga por objeto una actividad coincidente con la que es propia de la empresa principal. Pero esta tesis no es correcta. En efecto, aunque la Sentencia de 18 de abril de 1992 se refiere a un supuesto en el que había coincidencia entre la actividad contratada y la propia de la empresa principal y se cita por ello el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , la decisión de esta sentencia no se funda de forma decisiva en este dato, sino en una interpretación del artículo 93 de la Ley General de la Seguridad Social sobre la noción de empresario infractor a la luz del artículo 153.2º de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene del Trabajo. Este precepto establece que la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas del cumplimiento de las obligaciones que impone la Ordenanza respecto a los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal. De acuerdo con esa interpretación, lo decisivo, como ocurre también en otros supuestos como en el caso de la empresa usuaria en el trabajo temporal, es el hecho de que «el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran» y si es así -continúa diciendo la Sentencia de 18 de abril de 1992 - es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control. Así lo estimó también la Sentencia de 16 de diciembre de 1997 , que reitera que en estos casos el empresario principal puede ser empresario infractor a efectos del artículo 93.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 y añade que, aunque esta doctrina se estableció en la Sentencia de 18 de abril de 1992 en un caso de contrata para una obra o servicio correspondiente a la propia actividad, lo importante no es tanto esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad'.

Por su parte, la sentencia del TS de 18.1.1995 (rcud 150/1994 ) que ya se menciona por el Juzgado, recoge que 'Para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa. Más que la inherencia al fin de la empresa, es la indispensabilidad para conseguirlo lo que debe definir el concepto de propia actividad. También la doctrina señala que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial. En general la doctrina es partidaria de una aplicación «in extenso» del concepto de contratas correspondientes a la propia actividad de la empresa. Sólo quedarían fuera las obras o servicios contratados que estén desconectados de su finalidad productiva y de las actividades normales de la misma'.

Pues bien, derivándose de todo lo anterior la concurrencia en las recurrentes de los requisitos exigidos para la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad impugnado, previa desestimación de sus recursos, debemos confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-Desestimado los recursos de suplicación de quienes, por no gozar del beneficio de justicia gratuita, han consignado para recurrir el depósito y la cantidad objeto de condena, procede imponer a las mismas las costas ( art. 233-1 LPL ), incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 400 euros por cada uno de sus escritos de impugnación (haciéndose cargo cada recurrente del correspondiente), con pérdida de las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme ( art.202-1 y 3 LPL ).

Fallo

Quedesestimandolos recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de las mercantiles 'Sarriopapel y Celulosa SA' y 'Papelera Guipuzcoana de Zicuñaga SA' frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Donostia- Gipuzkoa, dictada el 7 de enero de 2011 en los autos nº 411/2010 sobre recargo por falta de medidas de seguridad, seguidos a instancia de Dª Hortensia , Dª Milagrosa y D. Ceferino contra al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y las empresas Talleres Erreka SA, Calderería Oria SA, Papelera Zicuñaga SA, Papelera Amaroz SA, Sarriopapel y Celulosa SA y Papresa SA,confirmamosla sentencia recurrida.

Procede imponer a las recurrentes las costas, incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 400 euros por cada uno de sus escritos de impugnación (haciéndose cargo cada recurrente del correspondiente), con pérdida de las consignaciones efectuadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, defenitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

Voto

que realiza el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS en el recurso de la Sala 2.148/2.011.

La Sentencia de instancia condenó a todas las empresas codemandadas como responsables en el recargo por falta de medidas de seguridad. El recurso de suplicación fue interpuesto por dos de aquéllos (Sarriopapel y Celulosa, S.A. y Papelera Guipuzcoana de Zicuñaga, S.A.) y discrepo de la decisión mayoritaria de la Sala, por la que se desestima tal recurso, por las siguientes razones:

PRIMERO:Conviene tener como referencia básica que las dos empresas recurrentes no fueron en momento alguno empleadoras del trabajador sino que su vinculación con el mismo se debió a que aquél prestaba servicios para empresas que eran contratadas por los recurrentes para realizar tareas de reparación o instalación de la maquinaria empleada en el proceso productivo de las recurrentes siendo el trabajador aquí interesado al que sus empleadoras encomendaban la ejecución de aquellas tareas. Estas, además, conforme ha quedado probado, se desarrollaban tanto en las sedes de las empresas ahora recurrentes como en la sede de las empresas empleadoras.

Dados los años durante los que el trabajador prestó servicios en contacto con el amianto, la normativa más destacada entonces vigente en materia de protección de riesgos del amianto era la que la sentencia de instancia reseñó, esto es: el Decreto 1414/1961; la Orden de 12 de enero de 1.963; y la Orden de 21 de Julio de 1982.

Toda ella constituye una normativa discreta en cuanto al grado de desarrollo y alcance de las medidas de seguridad, acorde con la ignorancia que en aquellos años se tenía de los efectos nocivos que con el transcurso del tiempo se podían producir en quienes habían trabajado en contacto con el amianto.

Las normas citadas estaban dirigidas a las empresas en cuya actividad existiera contacto con el amianto, pero no a las empresas cuya actividad era ajena a tal contacto. En absoluto se puede considerar que aquellas normas vincularan a empresas como las aquí recurrentes, dedicadas a la fabricación de papel convencional y similares, y cuya única relación, de la que eran ajenas sus propios trabajadores, como el amianto es que éste fuera un componente del material de las máquinas que empleaban. Es decir, que durante los años a que se refiere la presente controversia, no existía norma alguna de ningún rango que específicamente, esto es, fuera de toda generalidad, permita imputar responsabilidad a las recurrentes en materia de medidas de seguridad frente al amianto, y menos aún que obligara a las empresas a tomar medidas de seguridad respecto a trabajadores que le eran ajenos.

SEGUNDO:En relación con lo que acaba de exponerse, ha de tenerse presente el concepto de propia actividad, conforme lo viene delimitando la jurisprudencia social.

La propia actividad es aquella que resulta inherente el objeto social de la empresa. En las empresas de calderería para que trabajó el aquí interesado, la manipulación de material que contenía amianto formaba parte de la propia actividad de tales empresas, puesto que a sus clientes, entre los que estaban las empresas aquí recurrentes, les prestaban servicios de fabricación, montaje, reparación, etc de piezas y maquinaria que contenían amianto. Pero esas actividades eran completamente ajenas para las empresas papeleras recurrentes. Estas empresas se dedicaban a la fabricación de papel convencional, lo que no guarda relación alguna con el amianto, ni respecto al producto final ni respecto a cualquier fase del proceso productivo y los materiales que para el mismo se utilizan. La circunstancia de que en ese proceso productivo se empleara maquinaria en cuya composición hubiera amianto no desluce lo expuesto, ya que tal maquinaria es elemento instrumental simplemente y por tanto ajeno a lo que resulta inherente para el objeto social de la fabricación de papel.

TERCERO.-Aunque el Real Decreto 1299/2006 no posee un carácter excluyente, es muy exhaustivo en la enumeración de las actividades susceptibles de causas cualquiera de las enfermedades profesionales que enumera. Al abordar las enfermedades causadas por el amianto, en absoluto cita la fabricación de papel, y ello es así en la actualidad, cuando ya se conocen los efectos de dicho material; lo cual viene a confirmar los anteriores razonamientos.

Así, por este mi voto, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leído y publicado fué el anterior voto particular del Iltmo. Sr.D. PABLO SESMA DE LUIS, que lo suscribe, junto con la sentencia, todo ello en el día de la fecha, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porletradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de losdiez días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social, al tiempo deprepararel recurso, la consignación de undepósito de 300,00 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en le entidad bancaria Banesto, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Grupo Banesto, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en dicho Grupo Banesto (Banco Español de Crédito) en la cuenta número 4699-0000-66- 2148/11

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta Nº 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699 -0000- 66 -2148/11

Estánexceptuadosde hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.