Sentencia SOCIAL Nº 2656/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 739/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 2656/18
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a quince de noviembre de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 739/18, interpuesto por DOÑA Eulalia contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almeria, en fecha 5 de Diciembre de 2017 , en Autos núm. 965/15, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Eulalia en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de Diciembre de 2017 , con el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por Eulalia , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua Activa, y empresa Traycisal SL, y previa confirmación de la resolución administrativa impugnada, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones deducidas en su contra'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.- La parte actora, Eulalia , nacida el NUM000 de 1964, figura afiliada a la Seguridad Social, en el régimen general, con el n NUM001 , teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido para la prestación de incapacidad interesada.

2º.- La actora tiene como profesión habitual la de camarera de pisos 3º.- Con fecha de 19 de mayo de 2015 el Equipo de valoración de capacidades emitió dictamen propuesta donde reconoce el siguiente cuadro clínico residual: 'psoriasis cutánea, artropatía psoriásica, hernia discal L1-L2 extruida, discopatía degenerativa lumbar múltiple, fibromialgia, stc izdo intervenido en dic 14; estableciendo como limitaciones orgánicas y funcionales : lumbalgia mecánica ocasional En fecha de 19 de mayo de 2015 por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se eleva a definitiva la propuesta y se concede la prestación de lesiones permanentes no invalidantes.

4º.- La actora padece las siguientes limitaciones derivadas de enfermedad común: lumbalgia mecánica ocasional con evolución a la mejoría o curación 5º.- La base reguladora mensual de la actora para la incapacidad permanente interesada derivada de enfermedad común asciende a 1050,41 euros para IPT y de 756,60 para Ipp.

6º.- La actora interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social que fue desestimada'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Eulalia , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 191 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 191.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO : En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO : En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes modificaciones: -Del hecho probado cuarto, con base en la prueba pericial y documental obrante a los folios 61 a 126 (en particular folios 23 vuelto y 24 de las actuaciones), interesando la siguiente redacción: 'La actora padece las siguientes limitaciones derivadas de enfermedad común: síndrome del túnel carpiano izquierdo intervenido; artropatía psoriásica; discoartropatía de columna lumbar con hernias discales múltiples, L1-L2 con extrusión del disco, L3-L4, L4-L5, con estenosis foraminal severa, causante de radiculopatía lumbar bilateral de expresión L4-L5 dominante de moderada intensidad; síndrome fibromiálgico.

Tales patologías plenamente establecidas a fecha 30 de julio de 2015, correspondiente a la data del dictamen propuesta del EVI, y, entonces como ahora, sin previsible mejoría significativa ni de éxito en tratamientos futuros'.

-Adición de un nuevo hecho probado, con base en el informe pericial, del siguiente tenor: 'Constan los criterios médico legales de afectación de las dolencias informadas por el perito deponente, relacionadas por los requerimientos de la profesión habitual de camarera de pisos- personal de limpieza de oficinas, papeles y otros establecimientos similares- en función de la incidencia que las dolencias diagnosticadas representan en tales requerimientos'.

Las propuestas modificaciones no pueden prosperar, por cuanto la revisión de los hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada en documentos o pericias obrantes en autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del Juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, pues la simple discrepancia no tiene eficacia para la revisión, que iría, además, contra lo dispuesto en el artículo 97.2 de la propia LJS, que faculta al Juez a elegir de entre aquellos medios de prueba los que considere mas atinados objetivamente o de superior valor científico, operación que resulta inamovible en este momento procesal, salvo evidente error fundado en las pruebas antes citadas y sin que ello suponga aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto ( S. del TC nº 44/89, de 28 de febrero ) una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.

A mayor abundamiento, como entre otras, tiene declarado por STSJ Andalucía -sede Málaga- con fecha 29 de marzo del 2012 (Rec. 641/2012 ), 'si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase Ley de la Jurisdicción Social), llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida', lo que no consta que ocurra en los presentes autos, en los que la juez a quo ha basado su decisión en el contenido del informe de síntesis, documento elaborado por un facultativo perteneciente a un organismo público dotado de imparcialidad y objetividad, que no puede ser contradicho por las conclusiones de un informe pericial redactado a instancia de parte y en los términos expuestos en el fundamento jurídico tercero de la sentencia.

En concreto, por lo que hace a la modificación del hecho probado cuarto, la propuesta no incorpora las limitaciones funcionales derivadas de las patologías objetivadas, sino un listado de estas últimas, sin concreción de su incidencia sobre la capacidad de actuación de la trabajadora, estando aquellas recogidas, por otra parte, en el hecho probado tercero de la sentencia impugnada, y en cuanto a la adición de un nuevo hecho, su propuesta remite al contenido del informe pericial, el cual, como ya hemos dicho, no puede prevalecer sobre la valoración probatoria efectuada en base al informe de síntesis.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO : La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 193 y 194 de la LGSS , al entender que las limitaciones orgánicas y funcionales que padece le limitan para el ejercicio de su profesión habitual, o subsidiariamente de forma parcial.

Conforme establece el art. 194.4 de la ley General de Seguridad Social (en su redacción provisional en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 26ª de la citada ley , en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 194 precitado), se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

De acuerdo con dicho artículo la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ).

En cuanto a la pretensión subsidiaria, conforme establece el art. 194.3 de la ley General de Seguridad Social (de nuevo en su redacción provisional), se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).



SEXTO : Por tanto, definidos los grados de incapacidad solicitados en los términos expuestos, a partir del inalterado relato histórico, que recoge la evolución de las patologías de la actora conforme a la documentación médica obrante en autos, hemos de valorar la incidencia de las limitaciones reconocidas sobre su profesión de camarera de pisos, concretadas, conforme al hecho probado segundo, en lumbalgia mecánica ocasional con evolución a la mejoría o curación, sin que puedan añadirse otras secuelas derivadas de sus patologías en el momento actual.

Así, de la exploración practicada por el médico evaluador debe descartase cualquier incidencia del STC intervenido sobre su capacidad manual, al constatarse cicatriz en buen estado, Tinel y Phalen negativo, balance muscular conservado (5/5) y ausencia de déficit sensitivo o cambios tróficos.

Del mismo modo, de la patología lumbar no se derivan limitaciones, por cuanto no existen signos de compromiso radicular, habida cuenta el resultado de la exploración, con FAT completa, pruebas de elongación ciática negativas, ROT normales, balance muscular 5/5 y realización de marcha puntillas y talón; y de la fibromialgia diagnosticada no deriva una concreta incidencia funcional, siendo enfermedad que cursa por brotes seguidos de periodos de inactividad.

Por último, la psoriasis cutánea y la artropatía psoriásica han mejorado tras el tratamiento con metotrexato, según consta en el informe del servicio de Dermatología de 12.5.15.

Pues bien, partiendo de tales secuelas, no se evidencia que la recurrente esté impedida para realizar las mas fundamentales tareas de la que es su profesión de camarera de pisos, ni limitada en su realización en más de un 33 %, por cuanto si bien dicha ocupación conlleva una carga física general y biomecánica de columna alta, la ocasionalidad de la lumbalgia mecánica que la actora padece, con evolución a la mejoría o curación, le permite con carácter general, salvo periodos de reagudización tributarios de IT, realizar las principales tareas que conlleva dicha profesión dentro de normales parámetros de continuidad, seguridad y eficacia, por lo que debe concluirse que no está en grado alguno de invalidez, y al ser ésta la solución de instancia, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Eulalia contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almeria, en fecha 5 de Diciembre de 2017 , en Autos núm. 965/15, seguidos a instancia de DOÑA Eulalia , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.739.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.739.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe