Sentencia SOCIAL Nº 2657/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2837/2019 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso de suplicación 2837/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002837/2019
Ilmas. Sras.:
Dª. Teresa P. Blanco Pertegaz, presidente Dª. Isabel Saiz Areses
Dª. Carmen López Carbonell
En Valencia, a ocho de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 002657/2020
En el recurso de suplicación 002837/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 14-12-18, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE, en los autos 000679/2017, seguidos sobre GRADO DE INVALIDEZ,
a instancia de Dª Tamara asistido del Letrado D. Hermogenes Fernández Esteve, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha
actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Tamara contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la demandante afecta a una incapacidad permanente absoluta con origen de enfermedad común y en consecuencia condeno al organismo demandado a abonar al demandante una pensión mensual en cuantía del 100% de la base reguladora de 820,66 euros al mes, más los incrementos y límites legales correspondientes y con efectos económicos desde el 10.08.17, si bien con descuento de las prestaciones de desempleo que percibió hasta el 20.09.17. '.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, Dª Tamara , cuyos datos personales obran en autos, afiliada a la Seguridad Social e incluida en el Régimen General y de profesión Dependiente en supermercado, insto el correspondiente expediente de invalidez, siéndole denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 16.08.17, por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar en tratamiento médico. Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada en fecha 26.09.17.-

SEGUNDO.- La demandante presenta según el informe de valoración del médico del INSS de 7.08.17: síndrome de fracaso de cirugía lumbar, trastorno distímico, encontrándose en protocolo para la implantación de neuroestimlador; con las limitaciones orgánicas y funcionales dolor lumbar severo irradiado a miembros inferiores que impide posturas estáticas tanto en bipedestación como en sedestación y decúbito, concluyendo que se trata de mujer de 36 años con síndrome de espalda fallida con mal control de dolor lumbar a pesar de múltiples tratamientos, en unidad de dolor.-

TERCERO.-En caso de estimación de la pretensión, la base reguladora ascendería a 820,66 euros al mes, y la fecha de efectos el 10.08.17, si bien ha percibido la prestación por desempleo hasta el 20.09.17.-

CUARTO.-Según informe de Psiquiatría de la Unidad de Salud Mental de CSM de Alcoy de 20.03.18 la actora se encuentra en seguimiento desde 2016 por presentar ánimo bajo, previamente había sido diagnosticada de trastorno alimentario no especificado, en seguimiento por la Unidad de Dolor del Hospital La Fé por lumbalgia, en primer contacto presenta ánimo bajo, labilidad, tendencia a hipoergia, ansiedad flotante, sentimientos de minusvalía e incapacidad, y episodios de atracones alimentarios, en el tiempo de seguimiento además se han añadido diversos estresores socio familiares (abandonos, pérdidas y problemas económicos) que están dificultando la mejora sintomática del cuadro clínico, la clínica está condicionada por la situación física de la paciente que limita para realizar una vida socio-laboral normalizada, pronóstico desfavorable y tendente a la cronicidad.-Según el Servicio de unidad de Dolor del Hospital de La Fe de Valencia de 16.07.16 donde se encuentra en seguimiento y tratamiento por presentar síndrome de fracaso de cirugía lumbar caracterizado por dolor crónico y de carácter moderado-intenso que cursa con importante componente discapacitante y catrastrófico, en junio de 2015 tras fracaso de diversas técnicas para control de dolor se propone implante de neuroestimulador medular, tratándose de una patología crónica con escasas posibilidades de reversibilidad. En la actualidad se ha rechazado dicho implante por haber sido diagnosticada de fibromialgia.-

QUINTO.-La actora fue declarada no apta para el desempeño de su profesión de dependienta, por el Servicio Médico Valora de la empresa JUAN FORNES S.A. tras el reconocimiento médico practicado el 3.05.16, en base a que las limitaciones organicofuncionales son incompatibles con los requerimientos de su puesto de trabajo (bipedestación y esfuerzos estáticos y dinámicos de columna lumbar).'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Entidad Gestora la Sentencia de instancia que estima la pretensión principal de la demanda reconociendo a la actora la incapacidad permanente absoluta, a través de un solo motivo de recurso impugnado por la parte actora, en el que al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS considera infringido el artículo 194-5 LGSS y la Jurisprudencia interpretativa del mismo. Se argumenta que una vez determinado el cuadro clínico residual se llega a la conclusión de que se trata de patologías cuyas posibilidades terapéuticas, médicas y rehabilitadoras no están agotadas y puede el pronóstico variar, y que en todo caso no le impide a la demandante las actividades más livianas y sedentarias que podría ejercer sin mayor penosidad y con mínimos esfuerzos.

En primer término debemos pronunciarnos sobre la documental que adjunta la parte actora al impugnar el recurso, y que de acuerdo con lo previsto en el artículo 233 LRJS debe rechazarse al no cumplir los requisitos al efecto establecidos en el mismo, al tratarse de informes médicos de fechas posteriores a la Sentencia de instancia y que en consecuencia además de no tratarse de sentencias ni resoluciones administrativas firmes ni tampoco de documentos decisivos para la resolución del recurso, no pueden reflejar la situación patológica de la actora a la fecha del acto de juicio que es la que debe valorarse.



SEGUNDO.- De acuerdo con el relato fáctico, la actora presenta síndrome de fracaso de cirugía lumbar, trastorno distímico, encontrándose en protocolo para la implantación de neuroestimlador; con las limitaciones orgánicas y funcionales de dolor lumbar severo irradiado a miembros inferiores que impide posturas estáticas tanto en bipedestación como en sedestación y decúbito, concluyendo que se trata de mujer de 36 años con síndrome de espalda fallida con mal control de dolor lumbar a pesar de múltiples tratamientos, en unidad de dolor. Además, 'Según informe de Psiquiatría de la Unidad de Salud Mental de CSM de Alcoy de 20.03.18 la actora se encuentra en seguimiento desde 2016 por presentar ánimo bajo, previamente había sido diagnosticada de trastorno alimentario no especificado, en seguimiento por la Unidad de Dolor del Hospital La Fé por lumbalgia, en primer contacto presenta ánimo bajo, labilidad, tendencia a hipoergia, ansiedad flotante, sentimientos de minusvalía e incapacidad, y episodios de atracones alimentarios, en el tiempo de seguimiento además se han añadido diversos estresores socio familiares (abandonos, pérdidas y problemas económicos) que están dificultando la mejora sintomática del cuadro clínico, la clínica está condicionada por la situación física de la paciente que limita para realizar una vida socio-laboral normalizada, pronóstico desfavorable y tendente a la cronicidad. Según el Servicio de unidad de Dolor del Hospital de La Fe de Valencia de 16.07.16 donde se encuentra en seguimiento y tratamiento por presentar síndrome de fracaso de cirugía lumbar caracterizado por dolor crónico y de carácter moderado-intenso que cursa con importante componente discapacitante y catrastrófico, en junio de 2015 tras fracaso de diversas técnicas para control de dolor se propone implante de neuroestimulador medular, tratándose de una patología crónica con escasas posibilidades de reversibilidad. En la actualidad se ha rechazado dicho implante por haber sido diagnosticada de fibromialgia.' La declaración de incapacidad permanente absoluta será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar.

3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda un cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la incapacidad permanente la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interpelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables ( STS 22 de septiembre y 21 de octubre de 1998, 3 de febrero, 17 de marzo y 13 de junio de 1990 entre otras muchas) .

En cuanto al requisito exigido de que las lesiones sean de carácter permanente y previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles, se viene señalando que es suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, la LGSS al regular la situación de incapacidad añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el Art. 200 del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de invalidez permanente por 'mejoría'.

Lo que refleja el relato fáctico de la Sentencia es que la actora presenta dolencias crónicas y previsiblemente definitivas, constando que ya han fracasado distintas técnicas para control de dolor, que los propios informes de la sanidad pública recogen que es una patología crónica con escasas posibilidades de reversibilidad y que la última propuesta de implante de neuroestimulador medular se ha rechazado por haber sido diagnosticada la actora de fibromialgia, de manera que entendemos que se trata de dolencias definitivas con una previsión seria de irreversibilidad y que se cumple por ello el requisito exigido al efecto para el reconocimiento de la incapacidad permanente.

En cuanto a la entidad de las dolencias padecidas por la actora y la capacidad laboral residual que presenta la misma, del relato fáctico de la Sentencia lo que se desprende es que debido al dolor lumbar severo irradiado a miembros inferiores que presenta, no puede realizar actividades que exijan posturas estáticas tanto en bipedestación como en sedestación y decúbito, pero entendemos a diferencia de lo recogido por la Sentencia recurrida, que tales limitaciones le impiden el desarrollo de su profesión habitual de dependienta en supermercado que sí exige tales posturas estáticas de sobrecarga lumbar, pero no otro tipo de actividades que permitan la alternancia postural y que sean de carácter liviano y relajado pues además su dolencia psíquica no presenta sintomatología de gravedad, de manera que reúne los requisitos para que le sea reconocida la incapacidad permanente total que se interesaba con carácter subsidiario en la demanda pero no la incapacidad permanente absoluta que le ha sido reconocida en la Sentencia recurrida. Estimamos por ello el recurso formulado por la Entidad Gestora y revocando en parte la Sentencia de instancia declaramos que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a percibir con cargo a la Entidad Gestora una pensión equivalente al 55% de la base reguladora y efectos reconocidos en la Sentencia recurrida.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS ante la estimación del recurso no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha catorce de diciembre del Dos Mil Dieciocho dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Alicante en autos 679/2017 seguidos a instancias de Dª Tamara frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de revocar en parte dicha Sentencia acordando reconocer que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común con derecho a percibir con cargo a la Entidad Gestora una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora mensual de 820,66 euros mensuales con los incrementos y revalorizaciones que legalmente procedan y efectos desde el 10-08-2017 sin perjuicio de las compensaciones y descuentos que procedan en relación con otras prestaciones percibidas. Sin Costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2837 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.