Sentencia Social Nº 2658/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 297/2011 de 07 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 297/11 C

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

EXCMO.SR.D. ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala.

ILTMO.SR.D. LUIS LOZANO MORENO

ILTMA.SRA.Dª CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a siete de octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2658/11

En el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de los de Córdoba; ha sido Ponente el Excmo. Sr. DON ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 419/10 se presentó demanda por Don Marcos sobre incapacidad, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el 10/11/10 por el juzgado de referencia, en que se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º) A D. Marcos , nacido el 23/03/49, con DNI NUM000 y NASS NUM001, se le reconoció por la Dirección Provincial del I.N.S.S. (Barcelona) una pensión de I.P. absoluta , derivada de enfermedad común, en resolución de 19/02/07 (Exp. De Ref. NUM002 ), en la que consta que su profesión es auxiliar técnico de justicia , la base reguladora: 1.475,37 euros, la fecha de efectos: el 26/01/06, y la de revisión prevista: febrero/09.

Así como que, según el dictamen-propuesta de la U.V.I. de 25/01/06, presenta las lesiones siguientes: Intervención bariátrica mixta con anastomosis enteroenteral en junio 2005, complicada con diagnóstico de enfermedad celiaca, diarreas, rectorragias y anemia resistente al tratamiento , pendiente nueva intervención para alargar asa instestinal y corregir eventración (pags. 9,130 y 131 de autos).

2º) Iniciada de oficio la revisión prevista, tras la correspondiente evaluación por parte del E.V.I. y conforme a su dictamen- propuesta de 30/10/09, el I.N.S.s. resuelve -revisar el grado- y declarar al actor en situación de I.P. total para su profesión habitual, con derecho a una pensión del 75% de su base reguladora, con efectos jurídicos y económicos de 01/11/09.

El citado dictamen-propuesta del E.V.I. determinó que el cuadro clínico residual y de limitaciones que afecta al actor es: Reintervenido en abril 2007 por eventración tratada con malla y actualmente recidiva de hernia incisional. Limitado para moderadas sobrecargas de prensa abdominal.

3º) Notificado y disconforme, presentó reclamación administrativa previa pero fue desestimada en Resolución de 22/02/10.

4º) La parte actora no se mejorado en su capacidad funcional desde 2006 porque las patologías que tenía entonces se mantienen, sólo ha mejorado la diarrea , pero la debilidad abdominal se mantiene. A lo que ha añadirse la patología renal. Está limitado para hacer esfuerzos por mínimos que sean."

TERCERO: Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

ÚNICO: El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta en resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 19 de febrero de 2.007 por padecer lo que dice el hecho probado primero. Se inició de oficio una revisión por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y se le declaró en situación de incapacidad permanente total por padecer, según el Instituto Nacional de la Seguridad Social, lo que dice el hecho probado segundo.

La magistrada de instancia en el hecho probado cuarto no expresa con claridad y precisión, como deben contener los hechos probados, cuáles son los padecimientos que en el año 2.009, cuando se produce la revisión de oficio , presentaba el actor con posterioridad a las reintervenciones que se le hicieron, porque lo que se limita es a decir que no ha mejorado en su capacidad funcional desde 2.006 porque las patologías se mantienen, sólo ha mejorado la diarrea, y la debilidad abdominal se mantiene , a lo que ha de añadirse la patología renal y que está limitado para esfuerzos por mínimos que sean. Esta manera de redactar el hecho probado no es correcta, porque al tratarse de un proceso de revisión debía la magistrada designar claramente todos los padecimientos que el actor presenta en el año 2.009, con el fin de ponerlos en relación con los que figuraban cuando se le declaró en situación de incapacidad permanente absoluta y poder determinar si efectivamente ha existido mejoría o si se mantienen los mismos padecimientos, o, incluso , si ha existido agravación, pero el decir en el hecho probado que no ha mejorado, y, mucho más, que no puede realizar esfuerzos mínimos, predetermina el fallo y no puede ser contenido de un hecho probado, por lo que la parte recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social , solicita, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que se anule la sentencia y se repongan los autos al momento anterior de la misma para que se dicte otra en la cual recoja en los hechos probados, de una manera concreta y determinada, los padecimientos que presentaba el actor cuando se produce la revisión de oficio, a lo cual debe accederse por las razones antedichas, ya que se ha conculcado el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por el Sr. letrado de la administración de la Seguridad Social en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social , y anulamos la Sentencia dictada en los autos nº 419/10 por el juzgado de lo Social número cuatro de Córdoba, promovidos por Don Marcos, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y retrotraemos las actuaciones al momento anterior a dictar Sentencia para que por la magistrada de instancia, con libertad de criterio, dicte nueva Sentencia haciendo una concreción determinada y clara de los padecimientos del actor.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fé.