Sentencia SOCIAL Nº 2658/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1406/2017 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 2658/2017

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Rollo de esta Sala núm.1406/2017, se tramitan sendos Recursos de Suplicación interpuestos por BANCO SABADELL S.A. y por D. Ambrosio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha 22 de diciembre de 2016 , en Autos núm. 532/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Ambrosio en reclamación sobre DESPIDO OBJETIVO, contra BANCO SABADELL S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de diciembre de 2016 , por la que estimando parcialmente la demanda, declara que el día 21 de abril de 2016 el actor fue objeto de un despido IMPROCEDENTE, condenando a la parte demandada a estar y pasar por la presente declaración y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 145,21 € diarios, con descuento de los salarios percibidos en otros trabajos realizados con posterioridad al despido y compensación de las prestaciones de desempleo percibidas, que deberá reintegrar la empresa al S.P.E.E, o por el abono de una indemnización de 55.216,10 €, cantidad a la que se debe descontar los 29.185 € que la empresa ya había abonado al actor en concepto de indemnización por despido objetivo, absolviendo a la demandada de los demás pedimentos en su contra formulados.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor, D. Ambrosio , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia del BANCO SABADELL SA, mediante contrato indefinido ordinario a tiempo completo, con antigüedad desde el 2-11-2006, incluido en el grupo profesional de Nivel IV, según el Convenio colectivo de Banca Privada, y salario mensual, incluida la parte proporcional de pagas extra, de 4.416,67 euros (diario de 145,21 euros). El actor está afiliado al sindicato CCOO, lo que es conocido por la empresa -hecho no controvertido-.

SEGUNDO.- El centro de trabajo en el que el actor prestaba sus servicios era la oficina 115-Almería, Pablo Iglesias. Las funciones que realizaba el actor en dicha oficina eran las de gestor comercial. En la oficina existían dos compañeros más, Dña. Gloria , madre de una hija de 6 años, que era la directora de la oficina, y otro compañero que realizaba las funciones de gestor comercial y de servicios (interventor), que es una categoría superior a la de gestor comercial -Testifical de Dña. Gloria -.

TERCERO.- En la provincia de Almería existía otra oficina del Banco Sabadell identificada como 625-Almería O.P., que generaba mejores resultados que la oficina 115- Almería, Pablo Iglesias, pues la ratio de eficiencia se pretende que se mantenga por debajo de 100 y la oficina 115 estaba por el 120, peor que la oficina 625 -Testifical de Dña. Gloria -.

El banco demandado tenía previsto realizar 65 fusiones de oficinas el 16-4-2016. En este sentido, la oficina 115 en la que prestaba servicios el actor fue seleccionada por la empresa como oficina de cierre por los resultados que tenía, manteniendo la oficina 625.

Por ello, entre finales de febrero y principios de marzo de 2016 se comunicó por la empresa a los integrantes de la oficina 115 que se iba a proceder al cierre de la misma, advirtiéndoles de que no temieran por sus puestos de trabajo aunque todavía no podían decirles dónde les reubicarían.

La fusión de la oficina 115 en la oficina 625, que se quedó con el negocio de la oficina 115, se produjo el día 15 de abril de 2016, produciéndose el cierre de la oficina 115 y manteníéndose únicamente la 625, con el mismo personal que tenía, sin que hubiera ninguna incorporación nueva ni reubicación.

La empresa convocó a los trabajadores de la oficina 115 a una reunión para mismo día 15 de abril de 2016. En dicha reunión, la empresa da la opción a los trabajadores de reubicarse en otros destinos, donde existían vacantes, o el despido. Concretamente, a Dña. Gloria se le propuso una reubicación en la oficina de El Ejido, donde pasaría a realizar funciones de gestora comercial con una rebaja salarial. La trabajadora aceptó el traslado. Al otro compañero, se le dio la opción de reubicarse en la oficina de Baza, para prestar los mismos servicios de gestor comercial y de servicios (interventor) que realizaba en la oficina de Almería, aceptando también el trabajador el traslado. Temporalmente, este trabajador estuvo en una oficina de El Ejido porque la de Baza todavía no estaba abierta. El viernes, día 9 de diciembre de 2016, fue el último día que este trabajador trabajó en la oficina de El Ejido. Al actor se le ofreció la posibilidad de reubicarse en la oficina de Linares -doc 8, 16 y 17 aportados por la demandada y Testifical de Dña. Gloria -.

CUARTO.- D. Alberto , responsable de la sección sindical de CCOO del Banco Sabadell para Andalucía y Extremadura, tuvo conocimiento del ofrecimiento que se le hizo al actor el día 15 de abril de 2016 y por ello se puso en contacto a través de correo electrónico el martes 19 de abril de 2016 con la responsable de relaciones laborales del banco en Madrid, en el que le dijo lo siguiente:

'Hola Beatriz buenos días,

Como continuación a nuestra conversación del viernes y con el firme propósito de buscar una alternativa a tu propuesta ofrecida al compañero (despido o traslado a 270 kms de su casa), ya que creo que el Banco está en una dinámica de acercamiento y no lo contrario, me gustaría atendieses con detenimiento diferentes posibilidades:

- El compañero Pablo me consta que es nativo de Albacete. No tiene vinculación con la ciudad que ahora mismo pernocta y el destino de su traslado ahora va a ser la apertura de la oficina en BAZA. Si su destino fuera la oficina de LINARES estaría kilométricamente bastante mas cerca de su ciudad, con lo cual evitaríamos el alejamiento excesivo a Ambrosio e incluso permitiríamos el acercamiento de Pablo . Aunque el traslado para Ambrosio hacia BAZA seguiría siendo 155 kms, esta sería una opción más razonable, no dejando de ser un traslado forzoso a muchos kilómetros de su familia.

- Otra opción sería la siguiente. El compañero Augusto , de edad 58.2, que actualmente está en la oficina de Avda. Federico García Lorca en Almería, estaría en una edad muy optima para poderle ofrecer la salida. Si bien, es cierto que masivamente lo has hecho con los compañeros de 60 años, también es cierto que está haciendo excepciones con el resto de los territorios...

- La última opción quería podértela dar con alguna información procedente de la zona que gentilmente me han remitido hacia ti. Como sabrás, estaba intentando saber si había en estos momentos en la zona de Almería alguna Excedencia, Bajas largas por I.T, posibilidad por ADM de homologar un nuevo puesto de trabajo o incluso saber si hay alguna petición de traslado desde la provincia de Almería hacia otra provincia. Todo ello con la intención de facilitarte un análisis general y poder buscar una solución que en realidad es lo único que pretendo.

Dicho todo esto y habiéndote demostrado ya, que siempre busco una estabilidad en cualquier proceso de negociación, pero siempre buscando la razón y el sentido común, te ruego estimes cualquier opción que no sea el alejamiento a 275 kms de Ambrosio a la oficina de Linares'-doc. nº 6 aportado por la parte actora-.

QUINTO.- Como consecuencia de este correo, la directora de relaciones laborales hizo otra oferta alternativa, a la que contestó D. Alberto el mismo día 19-4- 2016 a las 13:07 en los siguientes términos:

'He estado hablando con Ambrosio . La 'oferta' que nos has hecho no es aceptable bajo ningún parámetro.

Es cierto que dejarlo a 155 kms de su casa (310 ida y vuelta), es mejor que llevarlo a 275 (550 ida y vuelta), pero lo que no entiendo es que para hacerlo tengas que quitarle su B.50 (aprox: 9000 euros) anuales y además te nieges a darle el plus por desplazamiento tal y como marca nuestra normativa (7362.).

Este 'beneficio' de permuta que s evería traducido en un acercamiento para el otro compañero trasladado en principio a la oficina de Baza, pero que la de Linares le quedaría más cercana y que para Ambrosio sería de menor impacto la de Baza en cuanto a su propuesta inicial a Linares, no es tal, debido a las condiciones con las que le quieres desplazar.

Dicho esto, el compañero no tendrá otra opción que aceptar en principio el traslado forzoso al que se ve avocado.'-doc. nº 7 aportado por la parte actora-.

Tras recibir este correo, la responsable de relaciones laborales del Banco Sabadell llamó por teléfono a D. Alberto y le dijo que, si el actor no aceptaba el traslado, la única opción que quedaba era el despido -Testifical de D. Alberto -.

El mismo día 19-4-2016, a las 14:08, el secretario general de la federación de servicios de CCOO en Andalucía envió un correo electrónico a la directora de relaciones laborales del Banco Sabadell en los siguientes términos:

'Nos dirigimos a usted en nombre de la Federación de Servicios de CCOO Andalucía, que agrupa los sectores financieros, de seguros, comercio y hostelería en el conjunto de nuestra comunidad, así como de la Agrupación sectorial de servicios financieros de Andalucía, a fin de interesarnos por el planteamiento realizado a Ambrosio , afiliado a nuestro sindicato e integrante de las listas de CCOO en las últimas elecciones sindicales, según nos ha hecho llegar Agustín , Secretario General del Sindicato Provincial de Servicios de Almería.

Aún entendiendo las dificultades organizativas que provocan los cierres de sucursales, y estimando que dicho planteamiento no está vinculado con la condición de afiliado y candidato a CCOO del compañero, consideramos que deben existir alternativas razonables y menos lesivas para la reubicación, lo que esperamos poder tratar por esta vía o telefónicamente, para lo que quedamos a su disposición.'-doc. nº 13 aportado por la demandada-.

SEXTO.- El martes, día 19-4-2016, a las 17:50 horas, la directora de relaciones laborales del banco demandado envió un correo electrónico al actor en el que se le hacía saber lo siguiente:'Buenas tardes Ambrosio , para firmar el acuerdo de tu traslado a Linares creo que lo mejor es que nos veamos el jueves en Málaga. Puedes ir en coche y se le abonarían los kms. y los gastos de comida según la normativa vigente.

Espero tus comentarios.

Un saludo'-doc. nº 8 aportado por la parte actora-.

Finalmente, el jueves día 21-4-2016 tuvo lugar la reunión de la directora de relaciones laborales y el actor, en la que también estuvo presente D. Alberto , responsable de la sección sindical de CCOO del Banco Sabadell para Andalucía y Extremadura. En dicha reunión, la directora de relaciones laborales entregó al actor la siguiente carta de traslado:

'[...]

1.- Que D. Ambrosio prestaba servicios como Gestor Comercial de la oficina 1515 -Almería, Pablo Iglesias y con fecha 15 de abril de 2016, ésta se ha fusionado con la oficina 0625-Almería, O.P.

2.- Que con motivo de dicha fusión y d ella desaparición de la oficina 1515-Almería, Pablo Iglesias, ha quedado amortizado su puesto de trabajo.

3.- Que, Banco Sabadell S.A. tiene vacante el puesto de Servicio al Cliente en la Oficina 5600-Linares.

4.- Que ante tal contexto, es necesario la amortización del puesto al que el trabajador estaba adscrito, concurriendo en razones objetivas empresariales para proceder en este sentido, y en aras a evitar la necesidad de aplicar otras medidas, existiendo conformidad expresa entre las partes, ambas partes han acordado suscribir el presente ACUERDO y a tal efecto, ambas partes,

PACTAN

PRIMERO.- TRASLADO DE CENTRO DE TRABAJO.

Que ante el contexto económico actual, en el que existe una reorganización continua de recursos empresariales por parte d ella Entidad, ambas partes de común acuerdo han convenido que, con efectos del próximo 1 de Mayo de 2016, el traslado del trabajador según las siguientes condiciones:

* Unidad de incorporación

550 - Linares

* Función a desarrollar:

Servicio al Cliente

* Complemento Ubicación H04 (nómina) durante 3 años y con importe de:

* 180€ brutos mensuales (x 12 meses) el primer año.

* 120€ brutos mensuales (x 12 meses) el segundo año.

* 60€ brutos mensuales (x 12 meses) el tercer año.

Ese complemento quedará anulado el 30/04/2019.

* Gastos de vivienda: El Banco le abonará la cantidad de 600.-€ brutos mensuales en concepto de Ayuda vivienda, por un periodo de 3 años y a partir de la fecha de incorporación.'

El actor no aceptó el traslado y, por ello, se le retiró la carta de traslado y a continuación la empresa notificó al actor, en presencia de D. Alberto , carta de despido con el siguiente tenor literal:

'Muy Señor nuestro,

Por medio de la presente, la dirección de Banco de Sabadell, S.A. (en adelante, 'Banco Sabadell' o la 'Entidad') le comunica que su contrato queda extinguido con fecha del día de hoy, 21 de abril de 2016, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre mediante el cual se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ('ET'), en relación con lo dispuesto en el artículo 51.1 ET que establece que el contrato de trabajo se podrá extinguir por causas objetivas de carácter económico, productivo, organizativo o técnico.

En concreto, la extinción de su contrato de trabajo se fundamenta en las causas organizativas y productivas que se detallan a continuación.

[...]

Así, las concretas causas organizativas y productivas que conllevan a la medida empresarial que por medio de la presente misiva se le comunica, son consecuencia de que con efectos del 15 de abril de 2016, tuvo lugar la fusión de las oficinas 625-Almería O.P. y 1515-Almería, Pablo Iglesias de Banco Sabadell, lo que comporta el cierre definitivo de la oficina 1515, en la que usted venía prestando sus servicios. Todo ello en el contexto de la adecuación de los actuales recursos humanos y materiales a las necesidades de negocio actuales.

Para poder llevar a cabo la señalada decisión empresarial, se ha procedido a estudiar los puestos de trabajo de cada una de las oficinas, y, entre otros extremos se ha detectado la necesidad de adaptar el excedente de plantilla resultante de la fusión de las oficinas indicadas, siendo que por negocio y homologación de la Oficina 625, ésta debe mantenerse operativa, no pudiendo la Entidad mantener abierta la Oficina 1515-Pablo Iglesias, por los costes económicos y de gestión que su mantenimiento no resultan asumibles en un contexto en el que la Entidad debe mantener su posición competitiva en el mercado.

En este sentido, la plantilla existente en la oficina 625 ya dispone de puestos de trabajo suficientes para llevar a cabo de una forma satisfactoria los servicios propios de la entidad. En concreto dicha plantilla está conformada por las siguientes funciones: un Director de Oficina, dos directores de PYMES, dos Gestores comerciales, un Gestor Comercial y de Servicio y dos puestos que desarrollan las funciones propias de Servicio al Cliente. La homologación de dicha oficina no permite incorporar más personal en la misma, siendo la plantilla actual que presta servicios en ella suficiente y adecuada para el desarrollo de las funciones y tareas encomendadas actualmente y la asunción de las propias derivadas de la fusión de ambas oficinas.

En definitiva, la adopción de la medida extintiva de su contrato de trabajo resulta racional, adecuada y proporcional. Por lo expuesto, es manifiesto que concurren causas organizativas y productivas suficientes para proceder a la amortización de su puesto de trabajo.

En consecuencia, la dirección de la Entidad le comunica la extinción de su contrato de trabajo, informándole que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores :

. De forma simultánea a la entrega de la presente comunicación, la Entidad pone a su disposición la indemnización legal de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 12 mensualidades, que en su caso asciende a 29.185.- euros brutos. Dicho importe se le abona mediante transferencia bancaria en la cuenta en la que usted venía percibiendo su nómina habitualmente, que se realiza en el día de hoy.

. La extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas tendrá efectos del día de hoy, 21 de abril de 2016, por lo que ponemos a su disposición los salarios correspondiente al período de preaviso incumplido de 15 días que asciende a 2.295.- euros brutos y cuyo abono se realiza mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente donde viene percibiendo sus haberes.

. Asimismo, le será abonada mediante transferencia bancaria la liquidación de haberes hasta el día de hoy.

Por último, quisiéramos reiterarle que la decisión adoptada por la Entidad se basa únicamente en las razones objetivas que se expresan en la presente carta siendo razones ajenas a su trayectoria profesional en la Entidad.'.

El mismo día 21-4-2016, la entidad bancaria demandada transfirió a la cuenta bancaria del actor la cantidad de 37.013,41 euros -docs nº 4, 5 y 6 aportados por la demandada y Testifical de D. Alberto -.

SÉPTIMO.- El actor no ostenta, ni ha ostentado, en el último año, la condición de representante legal de los trabajadores -hecho séptimo de la demanda no controvertido-.

OCTAVO.- El día 4-2-2016, se levantó acta de la reunión de la comisión ejecutiva de la sección sindical de Comfia-CCOO en el grupo Banco Sabadell, celebrada el 3 y 4 de febrero de 2016 en Madrid. En dicha reunión, entre otros puntos, se acordó el nombramiento de nuevo delegado LOLS y 'se aprobó la propuesta de nombrar al actor como delegado LOLS en Almería de acuerdo a la petición de la sección sindical y del territorio, en cuanto se materializara la renuncia de 1 delegado electo y del siguiente en la lista de CCOO por Murcia que posibilite la liberación del LOLS que tenemos en dicha región.' -doc. nº 3 aportado por la parte actora-.

El actor solicitó horas sindicales para acudir a un plenario de la sección sindical del grupo Banco Sabadell que se celebró los días 13 y 14 de abril. La empresa denegó la concesión de horas sindicales por no constarle que fuera representante legal o sindical de los trabajadores. Por ello, el actor pidió vacaciones para acudir a dicha reunión, que le fueron concedidas desde el 12 al 14 de abril de 2016 -Testifical de D. Alberto y de Dña. Gloria y doc. nº 19 aportado por la parte demandada-.

No consta que se produjera la renuncia de ningún delegado LOLS en la región de Almería o Murcia -testifical de D. Alberto -.

NOVENO.- El día 11-2-2015, se celebraron elecciones a representantes de los trabajadores en el Banco Sabadell para la provincia de Almería, a las que se presentó el actor por CCOO y no fue elegido, siendo elegido un representante por el sindicato SICAM y otro por el sindicato CGBS -doc. nº 9 aportado por la parte actora-.

DÉCIMO.- En fecha 1-4-2014, el actor presentó demanda frente al Banco Sabadell por modificación de condiciones de trabajo. La demanda se turnó al Juzgado de lo Social nº 2 de Almería, dando lugar al procedimiento nº 734/14, que terminó con acta de conciliación de fecha 29-10-2014 en la que se llegó a una avenencia entre las partes -docs. nº 10 y 11 aportados por la parte actora-.

UNDÉCIMO.- El día 13 de mayo de 2016, el actor presentó papeleta de Conciliación ante el CEMAC, celebrándose el acto el día 31 de mayo de 2016, al que no compareció la demandada pese a estar citada de legal forma y con las advertencias del art. 66 LRJS , con el resultado 'INTENTADO SIN EFECTO' -doc. Nº 1 aportado con la demanda-. El mismo día 31 de mayo de 2016, la procuradora del banco demandado estaba citada para acudir a la vista de juicio oral en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería -doc. nº 7 aportado por la parte demandada-.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron sendos recursos de suplicación contra la misma por BANCO SABADELL S.A. y por D. Ambrosio , recurso que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la Sentencia de instancia que ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por el actor D. Ambrosio , al declarar la improcedencia por razones de forma (falta de entrega de la copia de la carta de despido por causas objetivas a la representación legal de los trabajadores) del despido del que fue objeto con efectos del 21 de abril de 2016, con las consecuencias a semejante declaración que se recogen en el fallo, se interponen sendos recursos de suplicación, que han sido impugnados de contrario.

El recurso del trabajador se estructura en cuatro motivos, estando dirigido el primero a que se declare la nulidad de la sentencia, los dos siguientes a la revisión de los hechos probados y el último al examen del derecho aplicado conforme a los dispuesto en el artículo 193 c) de la LRJS , suplicando para el caso de que no se declare la nulidad de la sentencia, que el despido que se impugne se califique como nulo por vulneración de derechos fundamentales.

Y tiene por objeto el del Banco de Sabadell SA, un único motivo en el que al amparo del artículo 193 a) de la LRJS , se solicita en un primer término la nulidad de la sentencia con reposición de las actuaciones al momento anterior al dictado de la misma, a los efectos de que por el Magistrado de instancia se dicte nueva sentencia, subsanando el vicio de incongruencia extra petita alegada que ha producido indefensión, denunciándose al respecto como infringidos los arts. 9.3 y 24 de la CE y del artículo 97.2 de la LRJS , así como la STS de 28 de abril de 2016 que entiende aplicable al particular caso de autos, por cuanto que se ha declarado en el dictum judicial la improcedencia formal del despido objetivo del que fue objeto el actor con efectos del 21 de abril de 2016, esto es falta de entrega de la copia de la carta de despido por causas objetivas a la representación legal de los trabajadores, sin que tal tipo de improcedencia conste solicitada ni en la demanda, ni en el acto del juicio, No obstante y al entender que en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida hay elementos suficientes, solicita que entrando en el fondo del asunto se declare la procedencia del despido objetivo.

Pues bien, por evidentes razones de orden público debemos empezar por el motivo que se formaliza por el trabajador al amparo del artículo 193 a) de la LRJS .

La nulidad de la sentencia a la que dedica el primero de los motivos el trabajador, se funda en la infracción de normas o garantías del procedimiento, que han producido indefensión, en concreto se basa en la vulneración de los arts. 9.3 y 24 de la CE , aduciéndose que el vicio grave consiste en que en la sentencia se contienen hechos probados y fundamentos de derecho totalmente incongruentes con lo debatido en el acto del juicio, vulnerándose igualmente lo establecido en el art. 97.2 de la LRJS en relación con el art. 238.3 de la LOPJ , citando en el desarrollo del motivo el apartamiento de la misma del artículo 218.1 de la LEC . Y ello porque la petición de nulidad del despido por vulneración del artículo 14 de la CE , que se hace en la demanda está basada en ser el único empleado de la oficina 1515 Pablo Iglesias de Almería, que cierra, al que se le ha comunicado la extinción de la relación laboral pues el resto de compañeros han sido acoplados en Oficinas de Almería, siendo que el Magistrado de instancia olvidando que estamos ante un procedimiento de despido, y no ante uno de movilidad geográfica, entiende con apoyo en el hecho probado segundo, en la fundamentación jurídica como si la demanda se refiere a prioridades respecto al traslado, que no existe en la oferta de reubicación a la compañera de dicha oficina en relación con la ofrecida al actor, discriminación alguna, pues aunque es cierto que la ofrecida a dicha trabajadora estaba en la provincia de Almería y la que se le ofertó al actor en Linares, se observa a juicio del Magistrado de instancia una justificación objetiva y razonable, consistente en el hecho de que dicha trabajadora era madre de una niña de 6 años y que el actor no acreditó responsabilidades familiares, extremo de la existencia de las cargas familiares, que no se esgrimió en la demanda, y lo que es mÁs importante a juicio de quien recurre, en ningún momento se alego por la empresa ni para justificar el traslado, ni para posteriormente justificar el despido. Pero es que además, continúa el trabajador recurrente, no lo podría haber hecho, toda vez que el actor es padre de un hijo de 10 años, algo de lo que tenia conocimiento la empresa, pero que insiste a pesar de no haber sido objeto de debate, ha sido introducido por el Magistrado de motu propio, para justificar la decisión adoptada por el Banco demandado, incurriendo en el vicio de incongruencia al introducir la existencia de cargas familiares, cuando en la demanda no se ha alegado algún tipo de prioridad de permanencia en la empresa por esta circunstancia, máxime cuando en dicho hecho probado segundo se dice que dicha trabajadora tiene una hija, pero no se acredita que estuviera disfrutando de alguna reducción de jornada por cuidado de la misma, cuya protección constitucional si hubiera podido ser objeto de debate. Pero simplemente es madre, como el actor es padre. Por todo ello entiende la parte recurrente que esta extralimitación en la que ha incurrido el Magistrado de instancia, respecto de lo debatido en el juicio, le ha causado indefensión, por cuanto ni en la carta de despido, ni en las cartas de traslado ofertadas, ni en el acto del juicio había sido alegada esta circunstancia por el Banco de Sabadell, no habiendo tenido oportunidad de practicar prueba sobre la misma, ni conclusiones sobre lo manifestado, pues lo único que existe en las actuaciones, es la declaración de la Sra. Gloria a una pregunta realizada por la letrado de la demandada sobre si era madre o no. Por todo ello concluye el motivo solicitando la reposición de las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia a los efectos de que se vuelva a dictar otra suprimiendo cualquier referencia a la justificación objetiva y razonable, que supuestamente ha realizado la demandada respecto a la diferencia de trato de una trabajador a otro por el hecho de tener cargas familiares o no.

Pues bien, el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, ya que como establece una amplia jurisprudencia, tanto de nuestro Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, bastando traer a los efectos que aquí interesa, la sentencia de 5 de octubre de 1999, de la Sala 4 ª, del Tribunal Supremo, que recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional en sentencias de 21 de noviembre de 1994 y de 8 de marzo de 1999 , en cuanto recoge que 'es doctrina reiterada de este Tribunal que el vicio de incongruencia entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la divergencia sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurra la controversia judicial' ( STC 136/1998 , fundamento jurídico 2º, que a su vez cita las SSTC 20/1982 , 177/1985 , 191/1987 , 88/1992 , 369/1993 , 172/1994 , 311/1994 , 111/1997 y 220/1997 ). De ahí que se venga sosteniendo que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto de proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustenta la pretensión.

En tal sentido se pronuncian tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, recogiendo el primero en sentencia de 4 de junio de 1986 que 'por fuerza de los principios constitutivos y fundamentales sobre los que el proceso está configurado, incumbe a la parte actora alegar los hechos sobre los que basa su pretensión y al demandado los que fundamentan su oposición a la misma (principio de aportación de parte); y es en virtud de esos hechos que fundamentan la acción y por los que se pide, y en virtud de la petición que se formula («causa petendi» y «petitum»), como quedan precisados los elementos identificadores del tema debatido, delimitándose así el contenido y el objeto del proceso, con las consabidas consecuencias procesales en orden a la prohibición de «mutatio libelli», a la litispendencia y a la cosa juzgada, sin que sea lícito que el Juez modifique la acción u objeto del proceso, ni su «causa petendi» ( artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y principio de congruencia de la sentencia)'.

Y aunque sea cierto que en la demanda, los hechos en los que se basa el actor para construir la vulneración del derecho a la igualdad protegida por el artículo 14.1 de la CE , van referidos a ser el único trabajador de la oficina 1515 Pablo Iglesias de Almería que ha sido despedido tras el cierre y fusión con la oficina 625-O.P. de Almería, al haber sido reubicados los demás compañeros en centros de trabajo de Almería, y no en la reclamación de prioridad a un determinado traslado por tener cargas o responsabilidades familiares, aunque como más abajo veremos, al resolver el último motivo, introduce el trabajador recurrente la falta de justificación del Banco demandado para no ofrecerle al actor la reubicación en la oficina de El Ejido, a la que finalmente fue trasladada su compañera y directora de la oficina 1515 antes del cierre, Sra Gloria , como indicio de vulneración de derechos fundamentales, no puede accederse a la declaración de nulidad de la sentencia por la aducida incongruencia, ya que se ha dictado la sentencia teniendo en cuenta prueba practicada a instancia de parte, que se deduce de los hechos acreditados en el proceso con la práctica de la prueba oportuna, véase al respecto el hecho probado segundo. Pero es que es mas, se puede tener por no puesta la existencia de las cargas familiares, pues en relación con ese puntual extremo discriminatorio, consta en los hechos probados tercero a sexto como el Banco antes de tomar la medida más drástica, ofreció el traslado a los tres empleados de la oficina 115 Pablo Iglesias de Almería, a la anterior Directora a la oficina de El Ejido como gestora comercial, propuesta que fue aceptada por la Sra Gloria , a pesar de que llevaba aparejada una modificación de funciones y la rebaja importante de salario, al otro compañero de la oficina en Baza, lo que también fue aceptado, aunque estuvo en la de El Ejido, hasta el 9 de diciembre de 2016 en que se abrió la de Baza. Así como que al actor se le ofreció en principio la de Linares, el intento por el sindicato CCOO y por el Banco de buscar alternativas a dicho lugar de traslado y mas en concreto el ofrecimiento de permuta en relación con el compañero del actor al que se le ofreció la reubicación en Baza, la no aceptación del actor en función de las retribuciones económicas ofrecidas, la no aceptación del traslado a Linares por parte del demandante, antes del despido decidido, siendo cuestión distinta que el trabajador recurrente considere dicho criterio como, desacertado, al haberse producido una errónea valoración de la prueba practicada, pero ello no puede constituir un defecto que deba determinar la nulidad de la sentencia, máxime cuando la sentencia está construida con un relato de hechos probados suficiente para que esta Sala de suplicación pueda dictar sentencia en el recurso, y el trabajador recurrente dedica los demás motivos utilizando el cauce previsto en el artículo 193 b ) y c) de la LRJS para revisar los hechos declarados probados por el Magistrado a quo, y con los que se ha manifestado en disconformidad, así como para solicitar la revisión del derecho aplicado y de la jurisprudencia.

Por todo ello se desestima el primer motivo del recurso del actor que se refiere a la petición de la nulidad de la sentencia.

Segundo.-Ya hemos dicho, que el relato de hechos probados es suficiente para el análisis de los aspectos sustantivos de fondo acerca del despido impugnado, razón por la que debe preceder al estudio del único motivo del recurso de la entidad bancaria recurrente, el análisis de la censura de hecho que se contiene en los motivos segundo y tercero del recurso del trabajador, dejando para el final el estudio del motivo de censura jurídica del trabajador y el único del Banco de Sabadell.

Tercero.- Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , se interesa que el hecho probado segundo quede con la siguiente redacción alternativa:

'SEGUNDO.- El centro de trabajo en el que el actor prestaba sus servicios era la oficina 115-Almería, Pablo Iglesias. Las funciones que realizaba el actor en dicha oficina eran las de gestor comercial. En la oficina existían dos compañeros más, Dña. Gloria , que era la directora de la oficina, y otro compañero que realizaba las funciones de gestor comercial y de servicios (interventor), que es una categoría superior a la de gestor comercial -Testifical de Dña. Gloria -.'

La diferencia con el ordinal originario estriba en la supresión de la frase referida a que la Sra. Gloria es madre de una hija de 6 años, y lo funda en lo manifestado en el primer motivo, a lo que no cabe acceder, pues además de no estar fundado en prueba documental o pericial tal y como requieren los artículos 193 b ) y 196.3 de la LRJS , como hemos razonado al contestar al anterior motivo, no se trata el que se pretende suprimir de un hecho esencial del proceso en que se haya basado la oposición y, la sentencia, y que como tal no puede ser decisivo para el resultado del litigio.

Tercero.- Al amparo igualmente del artículo 193 b) de la LRJS , se interesa por el trabajador que el párrafo segundo del hecho probado octavo quede con la siguiente redacción alternativa:

'según consta en el correo electrónico de 1 de abril de 2016, que se da por reproducido, desde la S.S de Comisiones Obreras de Banco de Sabadell, se solicitó a la empresa un ajuste de horas para los delegados/as que iban a asistir al plenario los días 13 y 14 de abril. La empresa denegó el ajuste horario. Por ello el actor pidió vacaciones para acudir dicha reunión, que le fueron concedidas desde el 12 al 14 de abril de 2016 - Documento nº 4 de la parte actora, Testifical de D. Alberto y de Dña. Gloria y doc. nº 19 aportado por la parte demandada-.'

Invoca para ello el documento nº 4 del ramo de prueba de la parte actora o folios 120 y 121 de las actuaciones, en que figura -en catalán -correo electrónico datado en 1 de abril de 2016 enviado por uno de los responsables de la sección sindical de CCOO de Banco de Sabadell a un responsable de relaciones laborales de la empresa, cuyo lectura revela que no solicita el actor de manera individual las horas para acudir al plenario, sino que es la propia sección sindical la que lo solicita en calidad de delegado, resultando de la declaración testifical que la empresa denegó el ajuste horario solicitado para todos, y no de manera individualizada como se señala en la redacción originaria, por no constarle que el actor fuera representante legal o sindical de los trabajadores, revelando la lectura de dicho correo en unión del listado adjunto, que son delegados sindicales a los que se les solicita un ajuste de horas y se relacionan las horas que cada uno de los delegados/as tiene, denegándose la ampliación a todos/as, pero no, porque no fueran delegados sindicales. En el documento adjunto, se recoge expresamente que las últimas casillas se corresponde con las personas que tienen 20 horas, por lo que si tienen horas sindicales, no puede mantenerse que la denegación fuera por no constarle que fueran delegados, sino porque el Banco no accede a la petición de dar más horas de las que tenían, petición exclusiva para ese mes, siendo que en ese momento el actor aún no contaba con horas sindicales, razón por la que aparece con 0 horas, pero el resto sÍ.

Ello obliga a a señalar en relación a los condicionamientos que se requieren para que prospere el motivo previsto en la letra b), que el error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo», y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia. Y la lectura del documento que se invoca, lo único que revela es que en dicho correo electrónico de 1 de abril de 2016 se solicitaba por parte de la Sección Sindical de CCOO horas sindicales de una serie de empleados para asistir como delegados a un Plenario de dicha Sección, estando en el listado adjunto el actor, pero no desprendiéndose de la lectura de dicho documento, de manera inequívoca que el banco tuviera conocimiento de que el actor iba a ser nombrado delegado sindical conforme a la LOLS. De hecho en el listado adjunto al correo se indicaban 0 horas sindicales en la casilla del actor, revelando el originario hecho probado séptimo y octavo que ha sido formado tras valorar no sólo este documento, sino de manera conjunta con el resto de medios probatorios que se expresan en cada uno de los ordinales, que el demandante no llegó a ostentar nunca la condición de delegado sindical conforme a la LOLS, pues aunque fue propuesto en la reunión de la comisión ejecutiva de la Sección Sindical de Comfia -CCOO de primeros de febrero de 2016, cuyo resultado no consta comunicado al Banco, dicho nombramiento no llegó nunca a materializarse, por no producirse la renuncia de ningún delegado LOLS en la región de Almería o Murcia, de la que se hacía depender, razón por la que falta la comunicación al Banco de que el actor era delegado sindical conforme a la LOLS.

Por ello este motivo tampoco puede prosperar.

Cuarto.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denuncia el trabajador la infracción de lo establecido en los artículos 2.1 b),c),d ), 10 y 12 de la LOLS , así como de los artículos 14 , 24 y 28 de la CE , en relación con los artículos 96.1 y 181.2 de la LRJS .

Y la infracción se entiende cometida, al entender el recurrente que existen en las actuaciones indicios mas que suficientes para considerar que con el despido objetivo se han vulnerado los derechos sindicales, pues no siendo controvertido que el actor estaba afiliado a CCOO, tampoco lo es que el actor se presentó a las elecciones sindicales por la candidatura de dicho sindicato. Y aunque al Banco no le constase el contenido del acta de la Comisión Ejecutiva de 3 y 4 de febrero de 2016, en la que se aprobó la propuesta de nombrar al actor delegado LOLD en Almería, no lo es menos que a través del correo electrónico de 1 de abril de 2016, el mismo tenía conocimiento que el actor iba a ser nombrado como delegado LOLS, hecho que igualmente no ocultó a la Sra. Gloria , que era la directora de la oficina donde venia prestando sus servicios. Igualmente, continua la parte recurrente, que según consta en la declaración del Sr. Alberto , cuando le comunican al actor que su destino va a ser Linares, en la primera conversación con la responsable de relaciones laborales del banco le comunica que el va a ser delegado LOLS para la provincia de Almería, dándose una semana para buscar una solución.

El hecho de que en la demanda, continua la parte recurrente, al describir los indicios, se indique que el actor no ha ostentado en el último año la condición de representante legal de los trabajadores, no es mas que una constatación de la realidad, pues era en el Plenario de la Sección Sindical de los días 13 y 14 de abril donde iba a ser ratificado como Delegado LOLS y el día 15 es cuando se le comunica la decisión de su traslado a Linares y posterior despido, por lo que no ha tenido ocasión de ejercer como tal. Y si a ello se añade que a pesar de los distintos cierres de Oficinas en la Zona Sur, incluida la oficina en la que prestaba servicios el actor, no ha sido despedido nadie, se configura a juicio de quien recurre un panorama de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales denunciada, sin que por la empresa se haya aportado justificación alguna para motivar la causa del despido, no siendo justificación el hecho de que el actor se negara a firmar la aceptación voluntaria de su traslado, por las mismas causas alegadas en la carta de despido, ya que se le podría haber notificado el traslado forzoso, con independencia de si luego, con amparo en el artículo 24 de la C.E efectuara reclamación judicial.

Y además, continua el recurrente, existen otros indicios mas que suficientes para considerar la vulneración de los otros derechos fundamentales denunciados. Así en el hecho probado tercero de la sentencia impugnada se establece, que: 'Por ello, entre finales de febrero y principios de marzo de 2016 se comunicó por la empresa a los integrantes de la oficina 115 que se iba a proceder al cierre de la misma, advirtiéndoles de que no temieran por sus puestos de trabajo aunque todavía no podían decirles dónde les reubicarían'. En el hecho probado segundo de la sentencia se reconoce que el actor prestaba sus servicios en la Oficina 115 -Almería, realizando las funciones de gestor comercial, y en el ordinal tercero se estampa que: 'La empresa convocó a los trabajadores de la oficina 115 a una reunión para mismo día 15 de abril de 2016. En dicha reunión, la empresa da la opción a los trabajadores de reubicarse en otros destinos, donde existían vacantes...'. Y en ese mismo hecho probado tercero se reconoce la existencia de una vacante para las funciones de gestor comercial en la oficina de El Ejido, funciones que venía realizando el actor, a pesar de lo cual no se ha explicado por el Banco, ni se ha dado una justificación objetiva y razonable de por qué no se le ofreció dicho puesto. Y como indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad consagrada en el artículo 14 de la CE se refiere al que se recoge en el hecho probado décimo de la Sentencia, es decir a la demanda que puso el actor a la empresa, tras una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Por todo ello concluye el motivo, entendiendo que existen indicios para que opere la inversión de la carga de la prueba, por lo que al no haber acreditado la empresa la existencia de motivos razonables para proceder al despido del actor, el mismo ha de ser declarado como radicalmente nulo, por vulneración de los arts. 14 , 24 y 28 de la Constitución Española .

Pues bien para analizar la censura jurídica y la impugnación es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba, ya que en los procesos por despido en que se invoque como causa del mismo la vulneración de un derecho fundamental, como es el caso que nos ocupa, aunque tramitados conforme a la modalidad correspondiente, a tenor de lo dispuesto en el Art. 184 de la LRJS , opera, como aditamento al principio de la carga de la prueba que rige en estos procesos, el mandato establecido en el invocado Art. 181.2 de la referida Ley , de modo que una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación, en este caso, del principio de igualdad, garantía de indemnidad y de libertad sindical de los artículos 14.24.1 y 28.1 de la CE , corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medias adoptadas y de su proporcionalidad, debiendo entenderse por indicios no las meras sospechas que pueda sugerir el demandante, sino las señales, hechos o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, revelador de un propósito distinto del que el empresario aparenta para poner fin al contrato que le vincula con el trabajador. Es decir que para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria o atentatoria de derechos fundamentales la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo [RTC 2002, 66], F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [RTC 2003, 17], F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [RTC 2003, 49], F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre [RTC 2003, 171], F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre [RTC 2004, 188], F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio [RTC 2005, 171], F. 3)»'.

Y en particular en relación a la nulidad del despido por infracción del artículo 24.1 de la CE , cabe afirmar que el Tribunal Constitucional ha reconocido como parte del derecho de tutela judicial efectiva, la denominada garantía de indemnidad. La STC 16/2006, de 19 de enero (RTC 2006, 16) del Pleno de este Tribunal, hace referencia, precisamente, al doble plano en el que la demandante de amparo sitúa en esta ocasión su queja, a saber: la protección material que otorga la garantía de indemnidad y, en segundo lugar, la proyección de la doctrina constitucional sobre la distribución de cargas probatorias en el proceso laboral a supuestos en los que está comprometida esa garantía, trasgresión de la tutela judicial efectiva que no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril [RTC 2004, 55], F. 2 ; 87/2004, de 10 de mayo [RTC 2004, 87], F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero [RTC 2005, 38], F. 3 ; y 144/2005, de 6 de junio [RTC 2005, 144] F. 3).

En el campo de las relaciones laborales la garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores (RCL 1995, 997); SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993, 14), F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, F. 3 ; y 182/2005, de 4 de julio (RTC 2005, 182), F. 2].

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio núm. 158 (RCL 1985, 1548) de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 29 de junio de 1985), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Esa restricción la hicimos extensiva en la STC 14/1993, de 18 de enero , F. 2, 'a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho'. En este sentido cabe citar también la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1998 (TJCE 1998, 207)(asunto C-185/97 ), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 CEE (LCEur 1976, 44), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales o previas necesarias para el ejercicio de las mismas.

Y en el presente supuesto, el relato de hechos probados, no permiten considerar probado que se revelen los presupuestos a los que tanto nuestra jurisprudencia como la doctrina del Tribunal Constitucional asocia la nulidad de la decisión extintiva que se impugna, ya que lo único que ha quedado probado es que el Banco tenía conocimiento de que el actor tenía la condición de afiliado al sindicato CCOO, no que fuera a ser nombrado delegado LOLS, lo que nunca llegó a ser, y en todo caso de que se presentó por la candidatura de dicho sindicato en febrero de 2015, poco más de un año antes del despido, a las elecciones a representante de los trabajadores en el Banco de Sabadell de la provincia de Almería para lo que no resultó elegido, pero de esta condición, de la que pudiéramos admitir su vinculación conocida con el sindicato CCOO, no pueden extraerse las señales, hechos o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, revelador de un propósito distinto del que el empresario aparenta para poner fin al contrato que le vincula con el trabajador, es decir que para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi. Es más el propio Secretario General de la Federación de Servicios de CCOO en Andalucía en el proceso de negociación en el que se apoyó al actor para obtener la mejor reubicación posible, admite que las dificultades organizativas que provocan los cierres de sucursales en relación con las reubicaciones, no está vinculado con la condición de afiliado y candidato a CCOO del actor.

Por otro lado está constatado en el relato de hechos probados que el Banco propuso al actor y a los otros dos empleados de la oficina Pablo Iglesias de Almería, cuyos puestos de trabajo se amortizaban por el cierre por fusión con la Oficina Principal, (65 fusiones de oficinas tenia previsto realizar el 16 de abril de 2016), un traslado a otras oficinas de Andalucía, como le habían comunicado entre finales de febrero y principios de marzo de 2016, aunque sin que en dicha fecha pudieran decirles cual iba a ser su nuevas reubicación, indicándoles en la reunión del 15 de abril de 2016 a a los tres trabajadores que la opción era la de reubicarse en otros destinos, donde existían vacantes o el despido, participando en la negociación en el caso del actor, como hemos dicho el sindicato CCOO, no habiéndose demostrado ni siquiera aducido por el actor la existencia de alguna regla o limitación sustantiva para haberle ofertado de manera preferente con respecto a la anterior Directora, la oficina, más próxima a su residencia en Almería, de El Ejido y no la de Linares, no pudiéndose construirse el factor de discriminación por el hecho de que el Banco no haya justificado estos distintos ofrecimientos, como el que el que se le hizo a la oficina de Baza al otro compañero, pues se esta ante una decisión empresarial discrecional, a salvo la expropiación del patrimonio constitucional de la persona del trabajador. En particular en relación con la prohibición de discriminación, la exigencia constitucional en el sentido de que no puede prevalecer la discriminación está clara en el art. 14 de la CE , al erigirse los derechos fundamentales como baluarte último de las facultades que se atribuyen a la empresa, límites que no han sido conculcados.

Pero es que es más, en relación con la aducida vulneración del principio de igualdad consta en el relato de hechos probados como el Banco antes de tomar la medida más drástica, ofreció el traslado a los tres empleados de la oficina 115 Pablo Iglesias de Almería, a la anterior Directora a la oficina de El Ejido como gestora comercial, propuesta que fue aceptada por la Sra. Gloria , a pesar de que llevaba aparejada una modificación de funciones y la rebaja importante de salario, al otro compañero de la oficina en Baza, lo que también aceptó, aunque estuvo en la de El Ejido, hasta el 9 de diciembre de 2016 en que se abrió la de Baza. Así como que al actor se le ofreció en principio la de Linares, el intento por el sindicato CCOO y por el Banco de buscar alternativas a dicho lugar de traslado y más en concreto el ofrecimiento de permuta en relación con el compañero del actor al que se le ofreció la reubicación en Baza, pues como lo revelan los estrechos márgenes en el proceso de negociación por las plazas que quedaban vacantes eran escasas las posibilidades de reubicación, la no aceptación del actor de su traslado a Baza en función de las retribuciones económicas ofrecidas, la no aceptación del traslado a Linares por parte del demandante, antes del despido decidido. Ello es revelador de un hecho diferencial, pues en los otros dos casos fueron aceptados los traslados y el actor no lo hizo, no estando obligado el Banco a trasladarlo de manera forzosa, al revelar el hecho probado tercero de la sentencia recurrida como en el siguiente motivo analizaremos de manera más pormenorizada, la concurrencia de las causas de índole organizativo y productivo, que habilitan la decisión extintiva.

Y tampoco puede entenderse que se haya producido una conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE en su vertiente de garantía de indemnidad, ya que la referida garantía sólo puede derivarse del ejercicio de la acción concreta o de acto previo necesarios para el éxito de la misma y ninguno de estos datos existen en autos que hubieran podido poner de manifiesto la concurrencia de una relación de causa efecto entre la lejana demanda presentada el 1 de abril de 2014, por reducción salarial tras la subrogación del Banco de Sabadell, máxime cuando se llegó a una acuerdo en conciliación judicial y la decisión empresarial extintiva que hoy se impugna, que se ha producido más de dos años después de aquella demanda. Por todo lo anteriormente expuesto debe ser desestimado este último motivo y con ello el recurso del trabajador.

Quinto.-Ello permite entrar en el análisis del recurso por el que el Banco de Sabadell SA, al amparo del artículo 193 a) de la LRJS , solicita en un primer término la nulidad de la sentencia con reposición de las actuaciones al momento anterior al dictado de la misma, a los efectos de que por el Magistrado de instancia se dicte nueva sentencia, subsanando el vicio de incongruencia extra petita alegada que ha producido indefensión, denunciándose al respecto como infringidos los arts. 9.3 y 24 de la CE y del artículo 97.2 de la LRJS , así como la STS de 28 de abril de 2016 que entiende aplicable al particular caso de autos por cuanto que se ha declarado en el dictum judicial la improcedencia formal del despido objetivo del que fue objeto el actor con efectos del 21 de abril de 2016, esto es falta de entrega de la copia de la carta de despido por causas objetivas a la representación legal de los trabajadores, sin que tal tipo de improcedencia conste solicitada ni en la demanda, ni en el acto del juicio, puesto que el debate se centraba en si el despido era nulo por la vulneración de los derechos fundamentales de los artículos 14 , 24 y 28 de la CE y subsidiariamente la improcedencia por entender que no existían razones organizativas, ni productivas para extinguir la relación del actor, sino que el mismo era causa del hecho de que el actor se había presentado como candidato a Delegado Sindical por parte de Comisiones Obreras.

Pues bien, en efecto el examen de la demanda, revela que no se hacía mención alguna a la solicitud de improcedencia del despido objetivo por algún defecto de forma y en concreto aquél consistente en la falta de entrega a la representación legal de los trabajadores de la copia de la carta de despido objetiva entregada al actor, no habiéndose alegado la improcedencia del despido por el incumplimiento del referido defecto de forma, ni en la fase de ratificación de la demanda, ni siquiera al elevar las conclusiones a definitivas, como lo revela la grabación del acta del juicio, por lo que en aplicación de la STS de 28 de abril de 2016 , que contemplo un supuesto en que recurrió en casación unificadora el trabajador la sentencia de suplicación confirmadora de la de instancia que declaró la procedencia del despido objetivo impugnado. La única cuestión planteada en el recurso consistió en que el despido debe ser declarado improcedente por omisión del trámite de comunicación del despido a la representación de los trabajadores. La Sala IV, sin embargo, considera que, al haberse introducido tal alegación en la fase de conclusiones del acto de juicio sin haberse anticipado en la demanda previa, no puede resolverse sobre la misma para evitar la indefensión del demandado y a efectos de respetar el principio de contradicción que debe regir el proceso. Se trata en definitiva, de una inadmisible variación sustancial de la demanda. Para ello el Alto Tribunal razona a partir del fundamento de derecho segundo que:

'SEGUNDO.- El escrito de interposición del recurso adolece de defectos pues mezcla indebidamente razonamientos en torno a la existencia de la contradicción con el único motivo que de su confusa redacción se desprende y no razona la pertinencia y fundamentación del tal motivo de casación que invoca, limitándose a una comparación de la sentencia recurrida y la referencial para afirmar que es en ésta en la que se contiene la buena doctrina. Sin embargo, en la medida en que, en un pasaje del recurso la recurrente señala que la sentencia recurrida 'ha interpretado indebidamente las disposiciones legales siguientes: artículo 53 ET , artículo 123.3 LRJS ', la Sala, en aras de la tutela judicial efectiva, resolverá sobre tales denuncias.

El examen del recurso requiere partir del análisis de los requisitos exigidos por el artículo 80 LRJS en cuanto al contenido de la demanda, cuyo apartado 1. c) especifica que habrá de contener necesariamente 'la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquéllos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas', añadiendo el mentado precepto que 'en ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas'. Ello queda corroborado en el artículo 85 LRJS que aborda la actuación procesal de demandante y demandado en el acto de juicio y especifica respecto al primero que el demandante 'ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial', constituyendo esta previsión la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aún cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000 ).

Dichos mandatos normativos son plenamente adecuados y responden a la doctrina constitucional que respecto a la alteración sustancial de los elementos del juicio (causa petendi y petitum) ha configurado el Tribunal Constitucional, y que comporta como consecuencia que el fallo jurisdiccional debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTC 88/1992 y 280/1993 ) siendo evidente que cuando el órgano jurisdiccional aprecie que es otra la norma aplicable u otras las consecuencias de la aplicación de la misma, ello no le permite en modo alguno modificar la 'causa petendi' y, a través de ella, alterar de oficio, el contenido de la acción ejercitada ( SSTC 144/1991 , 166/1993 y 122/1994 ). Esta congruencia de la resolución judicial es, por otro lado, plenamente compatible con el principio 'iura novit curia' que implica que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes, pudiendo basar su decisión en otras normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso. En efecto, una cosa es que el órgano judicial aplique la norma que proceda o la interpretación correcta de la misma, con independencia de que ambas hayan sido alegadas por la parte y otra bien diferente que, si tras haberse ejercitado una acción con un contenido delimitado y producido una defensa frente a ella, el órgano judicial estimase otra acción u otro contenido diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el 'thema decidendi' vulnerando el principio de contradicción en el proceso ( STC 224/1994 ).

Ello implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el 'thema decidendi', vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988 y de 9 de noviembre de 1989 ). Igualmente, hemos afirmado que la alteración del objeto contenido en la demanda debe abordarse con cautela para evitar situaciones de indefensión; si se realiza en el acto del juicio y la parte afectada lo interesa habrá que acordar su posposición; pero si se lleva a cabo en la fase de conclusiones es evidente que ya no cabe posibilidad alguna de reconducir el proceso. ( STS de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/2015 ).

TERCERO.- La aplicación de la doctrina anterior al supuesto sometido a nuestra consideración, teniendo en cuenta el carácter sustancial del hecho que se introdujo en trámite de conclusiones pues su aceptación hubiera sido determinante en el fallo -como interesa el recurrente al solicitar la declaración de improcedencia del despido-, comporta la desestimación del recurso ya que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia recurrida y no en la de contraste.

La actora introdujo en el debate procesal la cuestión relativa a la falta de notificación del despido a los representantes de los trabajadores en el trámite de conclusiones. Se trataba de una cuestión que configura decisivamente la 'causa petendi' de su pretensión y que no había sido alegada hasta ese momento. Habida cuenta de la inversión en el orden de actuación de las partes que ordena el artículo 105.1 LRJS resulta que ya no había trámite para que la demandada pudiera oponerse y había concluido la posibilidad de proponer o practicar prueba sobre aquel extremo. En esas condiciones, una eventual admisión de la nueva pretensión efectuada por el actor hubiera provocado una total indefensión de la demandada. Los requisitos relativos a la extinción del contrato por causas objetivas no son cuestiones que afecten al orden público procesal sobre las que el órgano judicial deba actuar de oficio. Son exigencias normativas que requieren una actuación concreta del empresario cuya omisión puede ser reclamada de contrario y que exige de la oportuna prueba que lleve a la convicción del juez su cumplimiento o su omisión. La alegación del defecto formal manifestado por la parte actora resulta extemporánea al haberse realizado en el turno de palabra posterior a la contestación de la demanda por la empresa y a la proposición y práctica de la prueba, conforme a la inversión que opera en los procedimientos por despido, cuando la misma debió hacerse en la propia demanda, para que la empresa hubiese tenido la oportunidad de contestar a la misma y en su caso propusiera la prueba oportuna.

El motivo, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal ha de decaer, pues es cierto, que en la demanda nada se dice de la posible existencia de un defecto que pudiera conllevar la declaración de improcedencia del despido, en concreto, la omisión de la comunicación del mismo a los representantes de los trabajadores, cuestión que se incorpora al juicio como nueva, lo que explica la declaración judicial que se combate. Los términos de la litis vienen fijados en los procesos de despido por el contenido de la carta y de la demanda, que es donde se fijan el ámbito y los temas de debate. Si todo ello se pone en relación con el contenido de la demanda se constata que en ésta se habla sólo de las causas del despido de la actora, sin la más mínima mención al defecto aludido. No hay, por tanto, infracción alguna por parte de la sentencia que no admitió tal cuestión nueva que se planteaba en el juicio, lo que obliga a desestimar el motivo y, con él, el recurso'.

Por ello debe apreciarse el vicio material de incongruencia que se denuncia en el único motivo del recurso de la entidad bancaria, pues tal doctrina en unificación es aplicable al caso enjuiciado, ya que conforme a la misma, tanto da que la variación sustancial de la demanda con producción de indefensión se introduzca por la parte actora, como si semejante sustancial alteración la realice el órgano judicial de motu propio, que es lo que aquí ha acontecido.

Ahora bien, ello no debe lugar nada mas que a expulsar de la sentencia la declaración de improcedencia formal, pero no a devolver las actuaciones al Juzgado para que entre en la procedencia o improcedencia del despido impugnado por razones de fondo, pues como señala la Entidad bancaria recurrente, el artículo 202.2 de la LRJS regulador de la nulidad total o parcial de la Sentencia, obliga a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, salvo que no se pudiera hacer, por ser insuficiente el relato de hechos probados y no pueda ser completado por el cauce procesal correspondiente. Y en el caso que analizamos la Sentencia esta construida con un relato de hechos probados suficientes, habiéndose efectuado por el Banco recurrente en la segunda parte de su motivo la oportuna censura jurídica, que permite a esta Sala analizar sin salirse de los hechos objeto del debate, si se ha acreditado o no la concurrencia de la causa legal indicada en la carta en la que se le comunicó al actor la extinción de su contrato con efectos del 21 de abril de 2016.

Y entrando en el fondo, se muestra ajustada la decisión del Banco de Sabadell, al entender esta Sala a la vista del relato de hechos probados, en particular del ordinal tercero, la concurrencia de las causas productivas y organizativas que se narran en la carta de despido. En efecto el artículo 51.1 al que remite el artículo 52c), ambos del ET , entiende 'que concurren causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado', y organizativas 'cuando se produzcan cambios, entre otros en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal, 'o en el modo de organizar la producción', pues en relación con las causas que nos ocupan, la mayor novedad radica en que elimina del artículo 51.1 del ET , las exigencias, antes contenidas en el precepto, de que, respecto de las causas organizativas o de producción, la empresa había de justificar que de las mismas se deducía la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una mas adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, explicándose así en el preámbulo del Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero: 'La ley se ciñe ahora a delimitar las causas..., organizativas o productivas que justifican estos despidos, suprimiéndose otras referencias normativas que han ido introduciendo elementos de incertidumbre. Más allá del concreto tenor legal incorporado por diversas reformas desde la Ley 11/1994,... tales referencias incorporaban proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoración finalista de estos despidos, que ha venido dando lugar a que los tribunales, realizasen en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa. Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas. Esta idea vale tanto para el control judicial de los despidos colectivos cuanto para los despidos por causas objetivas ex art. 52 c) del ET '.

Ahora bien, una cosa es que se eliminen las predicciones o proyecciones de futuro y que se intente a toda costa que el control judicial se ciña a la concurrencia de unos hechos (las causas) y que no llegue a hacer juicios de oportunidad, y otra bien distinta, que las decisiones empresariales tengan necesariamente que adecuarse a los cánones de la buena fe y de la interdicción del abuso de derecho ( artículo 7 apartado uno y dos del Código Civil ), con lo que desde esta perspectiva, no puede dejar de exigirse que el despido sea, una medida racional y proporcionada, en sí misma y en sus dimensiones para afrontar la causa alegada. Con lo que en definitiva no puede decirse que falte la existencia de la conexión de razonabilidad entre las causas económicas y productivas aducidas y acreditadas en la carta y el despido impugnado de la manera que a pesar de la reforma laboral del año 2012 sigue exigiendo el Tribunal Supremo (por todas SSTS de 25 de junio y 17 de julio de 2014 ).

Y al haber quedado acreditado:

a).- que el Banco de Sabadell tenía previsto realizar 65 fusiones de oficinas el 16 de abril de 2016.

b).- Que en la provincia de Almería existía otra oficina del Banco de Sabadell identificada como 625 -Almería OP que generaba mejores resultados que la oficina 115 en la que estaba adscrito el actor, pues la ratio de eficiencia se pretendía que se mantenga por debajo de 100 y la oficina 115 estaba por el 120, peor que la oficina 625. Por ello sentido la oficina 115 en la que prestaba servicios el actor fue seleccionada por la empresa como oficina de cierre por los resultados que tenía, manteniendo la oficina 625.

Y c).- La fusión de la oficina 115 en la 625, que se quedó con el negocio, se produjo el día 15 de abril de 2016, produciéndose el cierre de la oficina 115 y manteniéndose únicamente la 625 con el mismo personal que tenía sin, que hubiera ninguna incorporación nueva ni reubicación. De estos datos se revela como necesaria la amortización del puesto de trabajo del actor por cierre de la oficina en la que venía prestando servicios, además también se observa la acreditación de que la decisión extintiva, dado que el cierre que no sólo ha afectado al actor sino a otras dos personas más de dicha oficina, en el marco de un plan que afecto en el mes de abril de 2016 a 65 fusiones de oficinas, es una medida racional y proporcionada para ello, habida cuenta de en el caso del actor no fue posible por las razones que hemos explicado el traslado voluntario a otra oficina, con el que el Banco demandado afrontó el problema de esos cierres masivos, siempre que le fue posible, para evitar una desproporción entre la actividad, y la plantilla de la empresa por lo que, efectivamente, la supresión del puesto de trabajo del actor contribuye a las finalidades indicadas, restableciéndose así la correspondencia entre la real y efectiva carga de trabajo existente en las oficinas tras la fusión y la plantilla que la atiende, lográndose así minimizar la disfunción existente surgida en la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal.

Por ello el recurso de empresa debe ser estimado al deber ser calificada la decisión extintiva impugnada como procedente ex artículo 122.1 de la LRJS , con los efectos que a semejante declaración anudan el artículo 123.1 de la misma y el 53.5 a) del ET , razones que conducen, al no haberlo entendido así, a la revocación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Ambrosio y estimando el formalizado por el BANCO DE SABADELL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha 22 de diciembre de 2016 , en Autos núm. 532/2016, seguidos a instancia del primero, contra el segundo, en reclamación sobre DESPIDO OBJETIVO, revocando la misma declaramos la procedencia de la decisión extintiva impugnada, convalidando la extinción del contrato de trabajo que con efectos del 21 de abril de 2016 se produjo, sin más derecho que a consolidar la indemnización y el preaviso percibido, y a entenderse en situación de desempleo por causa a él no imputable, absolviendo al Banco de Sabadell de las pretensiones deducidas en su contra. Devuélvase a la empresa recurrente el depósito y las consignaciones efectuadas para recurrir. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1406.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1406.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.