Sentencia Social Nº 266/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2933/2011 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00266/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2011 0102996

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002933 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 322/2009 JDO. DE LO SOCIAL nº2 de AVILES

Recurrente/s:SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A.

Abogado/a:FRANCISCO CALLEJA ARTIME

Recurrido/s:Segundo

Abogado/a:MARIA DOLORES BAUTISTA CAMPO

SENTENCIA Nº 266/2012

En OVIEDO, a veintisiete de Enero de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2933/2011, formalizado por el Letrado D. FRANCISCO CALLEJA ARTIME, en nombre y representación de la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., contra la sentencia número 220/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 322/2009, seguidos a instancia de D. Segundo , representado por la Letrada Dª. DOLORES BAUTISTA CAMPO, frente a la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Segundo presentó demanda contra la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 220/2011, de fecha seis de Mayo de dos mil once .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º El actor cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, prestó sus servicios por orden y cuenta de la empresa demandada SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, con una antigüedad referida a 15-07-88. La categoría profesional del actor es la de Vigilante de Seguridad y su salario base mensual importa la cantidad de 867,74 €, ascendiendo el salario ordinario mensual a 1.408,15 €. (La estructura retributiva del salario figura desglosada en las nóminas obrantes en autos, dándose por reproducida).

Rige la relación laboral el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad 2005-08 (Obra en autos, dándose por reproducido). Dicho Convenio en su artículo 66 establece: 'Estructura salarial.- La estructura salarial que pasaran a tener las retribuciones desde la entrada en vigor, del presente Convenio serán la siguiente: a) Sueldo base b) Complementos: (...) 5. Indemnizaciones o suplidos: ·Plus de Distancia y Transporte. ·Plus de Mantenimiento de Vestuario'.

Las Tablas Salariales para el año 2008, figuran publicadas, dándose por reproducidas.

Las base de cotización del actor de enero a diciembre de 2008, son las siguientes:

1414,55, 1429,75, 1408,15, 1408,15, 1408,15, 1408,15, 1433,11, 1408,15, 1408,15, 1408,16, 1411,63 y 1436,60.

2º Por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21-02-07 , resolviendorecurso de casación en unificación de doctrina, declaró nulo algunos extremos del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad . (Sentencia de la que tienen cumplido conocimiento las partes litigantes, según sus propias manifestaciones vertidas en el acto del juicio y que obra copia en el ramo de prueba de la parte demandada, dándose por reproducida).

3º El actor efectuó en el año 2008 un total de 162 horas extras, según el certificado del Sr. Gerente de la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, que obra en la prueba documental de la parte actora.

4º Elplus de transporteasciende a 75,18 y elplus de vestuarioa 74,53, según obran cuantificados en copia de nómina, no desvirtuada de contrario. (Coincidentes con la Tabla salarial 2008).

5º Las hojas de cálculo del concepto reclamado, incorporada por las representaciones litigantes, se dan por reproducidas.

6º Por la Asociación Profesional de Empresas de Seguridad se formularon demandas de Conflicto Colectivo ante la Audiencia Nacional, relativo a la problemática del cálculo del valor de la hora extraordinaria que debe obtenerse de la hora ordinaria. Las vicisitudes de dichos procesos judiciales obran en autos, dándose en aras de la brevedad por reproducidos los documentos aportados en copia a estas actuaciones, que reflejan los referidos debates procesales.

7º Al actor se le retribuyó en el año 2.008, la cantidad total de 19.228,35 €; siendo el precio de la hora ordinaria 10,79 € y la extraordinaria 9,45 € arroja una diferencia de 1,34 €; siendo las horas realizadas en el año 162 la empresa adeuda al trabajador 317 €.

8º El día 14-04-09 se celebró acto de conciliación ante la UMAC de Avilés, concluyendo con el resultado 'SIN AVENENCIA'.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo estimar y estimo la demanda formulada por D. Segundo , contra la empresa SECURITAS SEGURIDAD DE ESPAÑA SA, declarando el derecho del actor a percibir las diferencias de abono de horas extras realizadas en el año 2008, la cantidad de 217,13, en los términos interesados.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha quince de noviembre de dos mil once.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día quince de diciembre de dos mil once para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO.-Se advierte que esta sentencia se firma fuera de plazo por falta de personal en la Secretaría de la Sala para su transcripción.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia condena a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 217'13 euros, en concepto de diferencias en la retribución de las horas extraordinarias trabajadas en el año 2008, por considerar que el valor de la hora ordinaria de trabajo, por debajo del cual no puede pagarse la extraordinaria, se obtiene sumando todas las percepciones salariales del año natural, entre las que incluye los pluses de transporte y vestuario, para dividir el resultado por el número de horas que integran la jornada anual, tal y como se alega en la demanda.

Tal decisión es recurrida en suplicación por la empresa demandada planteando cuestiones semejantes a las ya resueltas por esta Sala en dos sentencias de 29 de abril de 2011 (recursos 145/11 y 311/11 ), a las que han seguido otras muchas. Es preciso indicar que aunque la cuantía litigiosa del proceso es inferior a 1800 euros, a diferencia de los decididos en Sala General en aquellas sentencias, concurre el requisito de afectación general exigido por el artículo 189-b) de la Ley de Procedimiento Laboral , dado el gran número de procesos que, sobre el mismo tema e iguales pretensiones, han llegado a esta sede.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, formulado al amparo del artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la empresa la infracción de las siguientes normas procesales: a) el artículo 80-1c) de la Ley de Procedimiento Laboral porque, a su juicio, la demanda no cumple las exigencias establecidas en el mismo ya que no especifica el número de horas extras realizadas, la fecha o fechas y condiciones en que fueron llevadas a cabo y los conceptos que han de tenerseen cuenta para el cálculo de la retribución; b) los artículos 317 , 318 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque la sentencia considera correcto el modo de cálculo del actor cuando se han acreditado errores en el mismo a través de la hoja de cálculo aportada y de la testifical practicada en el acto del juicio; y c) el artículo 120-3 de la Constitución , porque las exigencias de motivación y congruencia han sido incumplidas por el Juzgador al no tener en cuenta el modo de cálculo de la empleadora.

Planteado el motivo en estos términos su rechazo resulta forzoso.

No existe, de partida, la denunciada infracción del artículo 80-1c) de la Ley de Procedimiento Laboral , pues el actor expresa en su demanda las razones de la reclamación formulada y los conceptos que incorpora en el precio de la hora extra (escrito de subsanación obrante al folio 94 de los autos), aportando la hoja de cálculo de la que resultan las cantidades pretendidas con carácter principal o subsidiario, en la que detalla las horas extras realizadas en el año 2008 y el salario anual del que obtiene el valor del precio hora, con inclusión o exclusión de los pluses de transporte y vestuario percibidos. Las circunstancias que la recurrente echa en falta son las que, según sus propios cálculos, debieron tenerse en cuenta, pero eso nada tiene que ver con la infracción denunciada, sino con la cuestión de fondo planteada en estos autos, consistente en determinar como ha de calcularse el valor de la hora ordinaria de trabajo, y por consiguiente de la extraordinaria, y los conceptos que han de incluirse en su cómputo.

No existe tampoco infracción de las restantes normas citadas en el motivo. Ninguna de ellas impone al Juzgador la obligación de declarar probadas condiciones o circunstancias que no considera acreditadas ni de declarar correcto el modo de cálculo que la empresa utiliza. Las discrepancias que sobre esos extremos manifiesta el recurso tienen su cauce específico de denuncia en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pero no en a).

TERCERO.-El segundo motivo del recurso, formulado al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la revisión de los hechos probados primero, tercero, cuarto y séptimo invocando en su apoyo la hoja de cálculo aportada por la recurrente (folios 219 y 220), las nóminas obrantes a los folios 221 a 233 y los partes de trabajo que obran a los folios 234 a 245 de los autos.

El motivo no puede ser acogido pues la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al Magistrado de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y para rectificar la convicción fáctica a la que haya llegado resulta imprescindible, en este extraordinario recurso, citar el concreto documento que evidencie por si solo la existencia del error denunciado, por no estar contradicho por ningún otro medio de prueba, requisito frontalmente incumplido en el caso dado la global y genérica referencia que la recurrente efectúa a la documental en que apoya la revisión pretendida. Además, los textos propuestos para completar o sustituir a los judiciales incluyen valoraciones y conclusiones jurídicas predeterminantes del fallo, tales como el carácter extrasalarial de los pluses de transporte y de vestuario y los conceptos que deben integrar el cálculo del valor de la hora extraordinaria, según las condiciones en que se lleve a cabo cada una de ellas y el personal método de cálculo de la recurrente, lo que es ajeno por completo a la revisión fáctica que autoriza el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

CUARTO.-El tercer motivo del recurso, formulado al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción de los artículos 66 , 68 y 72 del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad, en relación con el artículo 26- 2 del Estatuto de los Trabajadores , así como la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la sentencia de 15-3-99 y por esta Sala en sentencia de 23-4-11 , alegando que para fijar el valor de la hora ordinaria de trabajo y, por ende, de la extraordinaria, han de excluirse los pluses de transporte y de vestuario, dada su naturaleza extrasalarial.

Denuncia también la empresa, en el segundo apartado del motivo, que la sentencia infringe los artículos 26-1 y 2 y 35-1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 66 del Convenio, por entender que tampoco pueden incluirse los complementos que se devengan en atención a las condiciones en que se presta el trabajo, como los pluses de nocturnidad o festividad, si no se acredita que cuando se realizaron las horas extras concurrían estas condiciones o circunstancias.

QUINTO.-El punto de partida para decidir estos motivos es la doctrina diseñada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sobre el valor de la hora extraordinaria en el sector de las empresas de seguridad. En la sentencia de 21 de febrero de 2007, rec. 33/2006 , en proceso de impugnación de convenio colectivo, declaró la nulidad de las disposiciones del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fijaban el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas, y el de la hora ordinaria que le servía de referencia, en un importe inferior al que correspondía en derecho por hora ordinaria. Con fundamento en la jurisprudencia anterior y, entre otras normas analizadas, en los arts. 26 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el Tribunal Supremo hizo varias declaraciones de las cuales destacan las siguientes:

a) '(...) el valor de la hora extraordinaria, según el precepto [ art. 35.1 ET ], es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria'.

b) '(...) la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un sólo componente del mismo, como es el salario base y de aquí que la proclamada conformidad, que hace la norma convencional litigiosa (...), con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario'.

c) '(...) el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores sobre el valor de las horas extraordinarias constituye una norma legal de Derecho imperativo relativo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual, subsidiaria ésta de aquélla, cumple respecto de dicha norma una función de complementariedad por expresa remisión de la misma y con el límite que establece, que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, tal como dice expresamente el artículo 35.1, de cuya aplicación se trata, y resulta conforme a los artículo 3.3 y 85.1, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores '.

Tras la indicada sentencia de 21 de febrero de 2007 , el Alto Tribunal tuvo que resolver, en casación ordinaria, la demanda de conflicto colectivo en la que una asociación profesional de empresas de seguridad pretendía la declaración de que, 'a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate (...) sin perjuicio de abono también en el trabajo en las horas extraordinarias cuando concurran tales circunstancias'. En la sentencia de 10 de noviembre de 2009, rec. 42/2008, el Tribunal Supremo desestimó la demanda razonando que:

a) '(...) lo resuelto en la sentencia de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 , constituye un 'antecedente lógico' del objeto de esta litis, lo que supone, en virtud de lo establecido en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en la sentencia que ponga fin a este proceso es obligado seguir y acatar lo que resolvió la precitada sentencia firme de 21 de febrero de 2007 '.

b) '(...) si la cuestión relativa a la forma de cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, para fijar el valor de la misma hora extraordinaria para los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad para los años 2005-2008, ha sido resuelto por una primera sentencia -de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 - que ganó firmeza, al plantearse de nuevo la misma cuestión, necesariamente, por el efecto positivo de la cosa juzgada, ha de dársele la misma solución que la adoptada en aquella sentencia firme'.

Esta respuesta del Tribunal Supremo tiene los efectos establecidos en el art. 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , esto es, los de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse sobre el mismo objeto. La doctrina que sienta necesariamente ha de ser aplicada ahora para decidir el recurso de suplicación.

En el recurso, la demandada destaca una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia. Pero sólo las sentencias del Tribunal Supremo forman jurisprudencia ( art. 1.6 del Código Civil ), con la consecuencia de que las de los demás órganos jurisdiccionales no pueden servir de fundamento para denunciar la infracción de jurisprudencia por el cauce del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral . En cualquier caso, la eficacia vinculante de la solución dada por el Tribunal Supremo al valor de la hora extraordinaria en el sector de las empresas de seguridad exige atender a su doctrina y no a la de los Tribunales Superiores de Justicia en los aspectos discrepantes.

SEXTO.-La sentencia de instancia considera que los pluses de transporte y de vestuario son salariales, para lo cual atiende a que se perciben mensualmente y también junto con las pagas extras. Pero, tal y como afirma la empresa, en la estructura salarial regulada en el artículo 66 del Convenio Colectivo estatal son catalogadas, en el apartado 5, como indemnizaciones o suplidos. Su régimen específico en el artículo 72 del Convenio confirma para ambos la finalidad compensatoria de gastos, no alterada por la previsión de que su cuantía anual sea redistribuida en quince pagas. Tienen, por tanto, naturaleza extrasalarial al constituir percepciones incluidas en el artículo 26-2 del Estatuto de los Trabajadores , y así lo declaró el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de marzo de 1999, rec 2175/1998 , en proceso de conflicto colectivo que examina la regulación de estos pluses en el Convenio Colectivo Estatal suscrito en 1994. Deben, por consiguiente, excluirse para determinar el valor de la hora ordinaria de trabajo.

Por el contrario, la naturaleza salarial de los pluses de trabajo nocturno y festivo es clara, pues son complementos de puestos de trabajo regulados en el artículo 69 g ) y h) del Convenio. Forman parte de los complementos que el artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973, de Ordenación del Salario , recogía en el apartado B), los cuales, como sientan las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 y 10 de noviembre de 2009 , deben incluirse sin matices para hallar el valor de la hora ordinaria. Para fijar ese valor ha de computarse igualmente lo percibido por las horas de ejercicio de tiro, que la empresa está obligada a remunerar aunque se realicen fuera la jornada laboral ( sentencia del Tribunal Supremo de 25-2-02 ).

No es correcto, en consecuencia, el cálculo que la recurrente efectúa para determinar el precio base de la hora extra, en el que sólo incluye el salario base, el complemento de antigüedad, el plus de peligrosidad y la prorrata de pagas extras.

Descontando de las retribuciones percibidas por el actor en el año 2008, lo abonado en concepto de pluses de transporte y de vestuario, continúa resultando un valor de la hora ordinaria superior al calculado por la empresa, por lo que procede su condena por la diferencia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Securitas Seguridad España S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Mieres en los autos sobre reclamación de cantidad seguidos a instancia de D. Segundo , revocamos la sentencia de instancia y estimando la petición subsidiaria contenida en la demanda condenamos a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 12'98 euros, en concepto de diferencia en la retribución de las horas extras trabajadas en el año 2008.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Si el recurrente no fuere trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósito para recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.