Sentencia SOCIAL Nº 266/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 380/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

Rec. 380/2018 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0010277
Procedimiento Recurso de Suplicación 380/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid Seguridad social 273/2017
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 266
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS
En Madrid a ocho de abril de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 380/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. BEATRIZ MORENO
SERRANO en nombre y representación de D./Dña. Ovidio , contra la sentencia de fecha 13 de marzo de
2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid en sus autos número Seguridad social 273/2017,
seguidos a instancia de D./Dña. Ovidio frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente,

siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La parte demandante nació el día NUM000 -59, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Director oficina bancaria.



SEGUNDO.- Iniciado expediente para la declaración de Invalidez, se emitió informe médico de Síntesis con fecha 13-9-16, con el siguiente juicio diagnóstico: 'Ca vesical superficial múltiple recidivante desde 1992 (refiere 14 intervenciones). P Ta G2b (2008). Última RTU (7-7-16). SAHS moderado en tratamiento con CPAP (4-16). Posible trastorno adaptativo reactivo' En el apartado de limitaciones se señala: 'Urgencia urinaria. Roncador, cansancio, somnolencia diurna'.

Como conclusiones consta: 'No causa de IP en ninguno de sus grados. Debe evitar situaciones de riesgo para sí o terceros o tareas específicamente reguladas'.



TERCERO.- Por resolución de fecha 17-10-16 la Dirección Provincial del INSS acordó denegar a la parte actora la incapacidad permanente.



CUARTO.- El demandante ha sido reconocido por el Médico Forense quien emitió informe en fecha 28-2-18, en el que considera que se debe facilitar el acceso a servicios higiénicos y se recomienda limitación en trabajos que condiciones posturas asimétricas o mantenidas durante largos periodos de tiempo así como la torsión e inclinación de columna lumbar. Entiende el forense que las limitaciones referidas al trastorno depresivo adaptativo son de tipo idiosincrásico, no siendo impeditivas intrínsecamente para ninguna clase concreta de actividad laboral. Y termina señalando que no se puede considerar que su situación se encuentre estabilizada definitivamente desde un punto de vista médico, ya que los procedimientos terapéuticos no se encuentran agotados.



QUINTO.- La base reguladora de la prestación solicitada en el grado de total asciende a 2.547,20 euros y en el grado de parcial a 191,10, teniendo en cuenta las bases de cotización y los cálculos que obran en el expediente administrativo.



SEXTO.- El demandante tiene reconocido un grado de discapacidad del 35% (28% de limitación global y 7 puntos de factores sociales complementarios).

SEPTIMO.- El actor dejo de trabajar en Banca en el año 2013, y se ha dado de alta en el RETA el día 1-6-17.

OCTAVO.- Ha quedado agotada la vía administrativa.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Ovidio contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Ovidio , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/05/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, en reclamación de una incapacidad permanente en el grado de total o subsidiariamente en el grado de parcial, para el actor, cuya profesión habitual es la de Director de oficina bancaria, recurre en suplicación su representación Letrada, sin impugnarlo la de la Administración de la Seguridad Social, a través del cauce previsto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , articulando dos motivos de recurso, en los que se denuncia la infracción de los artículos 137 , 193 y 194 de la LGSS argumentando, en síntesis, que la valoración de la prueba contenida en la sentencia de instancia, ha sido errónea, al no haber tomado en consideración ni los informes que forman parte del expediente administrativo, ni tampoco el informe forense que obra en la actuaciones, debiendo haberse reconocido al demandante la incapacidad permanente en alguno de los grados solicitados, dado que no solo padece un carcinoma vesical superficial multirecidivante desde el año 1991, habiendo sido intervenido en más de catorce de ocasiones, sino que las importantes secuelas sufridas a consecuencia de los diversos tratamientos de quimioterapia a los que se ha visto sometido han provocado atrofias en la uretra que, a su vez, han dado lugar a una incontinencia urinaria que determina que sea preciso que acuda continuamente al servicio.

Y si a lo anterior se une que también que padece un dolor agudo con espasmos musculares en la zona lumbar, que irradia en las piernas y que sufre un SHAS moderado, trastornos del sueño, requiriendo para mejorar su descanso nocturno, una maquina CPAP, este conjunto residual no es compatible con su profesión o al menos es constitutivo de una incapacidad permanente en el grado de parcial.



SEGUNDO.- Partiendo del firme, por no impugnado, relato fáctico, el demandante padece: Ca vesical superficial múltiple recidivante desde 1992 (refiere 14 intervenciones). P Ta G2b (2008). Última RTU (7-7-16).

SAHS moderado en tratamiento con CPAP (4-16). Posible trastorno adaptativo reactivo'. Como limitaciones orgánicas y funcionales se señala: ' Urgencia urinaria. Roncador, cansancio, somnolencia diurna'. Y como conclusiones consta : 'No causa de IP en ninguno de sus grados. Debe evitar situaciones de riesgo para sí o terceros o tareas específicamente reguladas'.

En el informe forense obrante en autos, se considera que se debe facilitar el acceso a servicios higiénicos y se recomienda limitación en trabajos que condiciones posturas asimétricas o mantenidas durante largos periodos de tiempo así como la torsión e inclinación de columna lumbar; Las limitaciones referidas al trastorno depresivo adaptativo son de tipo idiosincrásico, no siendo impeditivas intrínsecamente para ninguna clase concreta de actividad laboral. Y termina señalando que no se puede considerar que su situación se encuentre estabilizada definitivamente desde un punto de vista médico, ya que los procedimientos terapéuticos no se encuentran agotados.

La sentencia razona, en el fundamento jurídico primero, que el anterior conjunto patológico, no conlleva limitaciones suficientes para ser tributario de una incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, dado que '... El Médico Forense que ha reconocido al demandante, recomienda limitación en trabajos que condicionen posturas asimétricas o mantenidas durante largos periodos de tiempo así como la torsión e inclinación de columna lumbar. Entiende el forense que las limitaciones referidas al trastorno depresivo adaptativo son de tipo idiosincrásico, no siendo impeditivas intrínsecamente para ninguna clase concreta de actividad laboral, y termina señalando que no se puede considerar que su situación se encuentre estabilizada definitivamente desde un punto de vista médico, ya que los procedimientos terapéuticos no se encuentran agotados, por lo que a juicio del forense y del EVI, la parte actora no es acreedora de la declaración que solicita, y siendo así que solo está limitado para la realización de trabajos que impliquen situaciones de riesgo para sí o terceros o tareas específicamente reguladas, o que condicionen posturas asimétricas o mantenidas durante largos periodos de tiempo así como la torsión e inclinación de columna lumbar, debe confirmarse la resolución que se impugna ya que su profesión habitual no implica situaciones de riesgo para sí o terceros o tareas específicamente reguladas, ni exige adoptar posturas asimétricas o mantenidas, y tiene fácil acceso a servicios higiénicos...'.

Tesis que la Sala comparte porque, efectivamente, el cuadro clínico residual del demandante no puede considerarse, actualmente, tributario de una incapacidad permanente en grado de total o parcial, por tres razones: En primer lugar, porque la valoración de la prueba por la Magistrada de instancia, correcta además, a nuestro juicio y no revisable en esta sede por la vía procesal elegida por el recurrente, sí ha tenido en cuenta el informe del Médico Forense, sin poder obviarse que las limitaciones orgánicas y funcionales objetivadas se circunscriben a una urgencia urinaria, cansancio y somnolencia diurna proyectándose exclusivamente, para actividades que comporten una situación de riesgo personal o para terceros, características estas, que no son propias de la profesión habitual del demandante y que tampoco resultan incompatibles con la misma en el porcentaje legal que se exige para la incapacidad permanente parcial interesada de manera subsidiaria.

En segundo lugar, porque la parte se ha aquietado al relato de hechos probados y por ello, todas las aseveraciones que se realizan en el sentido de que se encuentra polimedicado, su trastorno psicológico es significativo, tiene contraindicado coger peso, agacharse, deambular o bienestar prolongadamente, concentrarse, realizar esfuerzo físico o prestar servicios en lugares al exterior, constituyen, en consecuencia, peticiones de principio.

Y finalmente, porque el hecho de que por Resolución de la Comunidad de Madrid de 13 de noviembre de 2017, haya sido declarado afecto a un 35% de discapacidad, además de que el dato tampoco figura en el relato fáctico, tampoco podría tenerse en cuenta aun integrando el factum, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2016, Rec. nº 2026/2014 , debe atenderse, en todo caso, a los "...distintos propósitos de protección que persiguen las normas de protección de la discapacidad y la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente. La definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. La coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación puede ser amplia .... Pero, junto a estos espacios de coincidencia, hay otros que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social ', por lo que el grado de discapacidad reconocido a favor del actor por la Comunidad de Madrid, no tiene influencia alguna en el presente procedimiento.

Por todo ello, procede el dictado de un pronunciamiento que, desestimando el recurso confirme el atinado fallo recurrido.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Ovidio contra la sentencia nº 120/2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid, de fecha 13 de marzo de 2018 , en autos nº 273/2017 promovidos por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0380-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0380-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.